VwGH Ra 2015/10/0117

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Ein Kostenzuspruch findet nicht statt.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. August 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Rektors der Wirtschaftsuniversität Wien gegen den Bescheid der Schiedskommission der Wirtschaftsuniversität Wien vom 28. August 2014 abgewiesen. Mit diesem Bescheid war festgestellt worden, dass die Entscheidung des Rektors, zur Besetzung der Professur "Business Performance Management & Sustainability" am Departement für "Strategy & Innovation" mit dem auf Platz 1 gereihten Bewerber Dr. P. und nicht mit der auf dem 2. Platz des Besetzungsvorschlages gereihten Bewerberin Dr. G.

Berufungsverhandlungen zu führen, eine Diskriminierung nach dem Geschlecht im Sinn von § 11d Bundes-Gleichbehandlungsgesetz - B-GlBG, BGBl. Nr. 100/1993, iVm § 44 Universitätsgesetz 2002 - UG, BGBl. I Nr. 120, darstelle.

2 Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dass die Wirtschaftsuniversität Wien im Mitteilungsblatt vom 23. Dezember 2013 die Stelle eines "Full Professor of Business Performance Management & Sustainability" ausgeschrieben habe. Drei der insgesamt 43 Bewerber seien zu Berufungsvorträgen eingeladen worden. Dabei handle es sich um Herrn Dr. P., Frau Dr. G. und Herrn Dr. S. Am 30. April 2014 habe sich die Berufungskommission dazu entschieden, Herrn Dr. P. an erster Stelle, Frau Dr. G. an zweiter Stelle und Herrn Dr. S. an dritter Stelle zu reihen. In der Folge habe sich der Rektor (Revisionswerber) dafür entschieden, ausschließlich mit dem erstgereihten Dr. P. Berufungsverhandlungen aufzunehmen und habe diese Auswahlentscheidung dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen bekannt gegeben. Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 habe dieser Arbeitskreis die Schiedskommission wegen des Verdachts einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gemäß § 4 B-GlBG angerufen, weil seiner Ansicht nach die Bewerberin Dr. G. besser geeignet sei als der Bewerber Dr. P.

3 Nach Wiedergabe des gesamten Vorbringens der Parteien, der Entscheidung der Schiedskommission und Feststellung des Ausschreibungstextes sowie Zitierung der anzuwendenden Rechtsvorschriften führte das Verwaltungsgericht aus:

4 Die Schiedskommission habe ihren der Beschwerde des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen stattgebenden Ausspruch im Wesentlichen damit begründet, dass der fachliche Schwerpunkt der gegenständlichen Professur im Bereich "Business Performance Management" liege und daher Frau Dr. G. gemessen am Sinn der Ausschreibung besser qualifiziert sei als Herr Dr. P. Dem habe der Revisionswerber entgegengehalten, dass die in der Ausschreibung genannten Bereiche "Business Performance Management" und "Sustainability" gleichwertig seien. Er habe jedoch im Hinblick auf den Entwicklungsplan der Wirtschaftsuniversität Wien, der eine Schwerpunktsetzung in Richtung Nachhaltigkeit (Sustainability) vorsehe, im Zweifel den Bewerber Dr. P. vorgezogen, der in diesem Bereich besser ausgewiesen sei.

5 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Auswahlentscheidung müsse jedenfalls die Ausschreibung sein. In der Ausschreibung seien die beiden Bereiche "Business Performance Management" und "Sustainability" gleichwertig nebeneinander gestellt. Eine Interpretation des Ausschreibungstextes in die Richtung, dass dem Bereich "Sustainability" eine höhere Wertigkeit zukomme, sei nicht möglich. Unbestritten sei, dass Dr. P. als Wirtschaftsethiker im Bereich "Sustainability" besser ausgewiesen sei, während Frau Dr. G. als Betriebswirtin im Bereich "Business Performance Management" besser ausgewiesen sei. Davon ausgehend seien beide Bewerber gleichermaßen für die zu besetzende Professur geeignet. Bei gleicher Eignung hätte gemäß § 11b B-GlBG iVm § 44 UG der Bewerberin Dr. G. auf Grund des Frauenförderungsplanes der Wirtschaftsuniversität Wien der Vorzug gegeben werden müssen.

6 Weiters hat das Verwaltungsgericht ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4-B-VG zu lösen gewesen sei.

7 Über die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Revision hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

8 Zum Vorliegen einer grundsätzlich bedeutsamen Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG führt der Revisionswerber u. a. aus, dass das Verwaltungsgericht den Unterschied zwischen einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und der Nichtgewährung einer gesetzlich angeordneten einseitigen Förderungsmaßnahme verkannt habe.

9 Bereits damit wird eine grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen. Die Beschwerde ist daher zulässig und aus folgenden Gründen auch berechtigt:

10 Die hier maßgeblichen Normen haben folgenden Wortlaut:

Universitätsgesetz 2002 - UG, BGBl. I Nr. 81/2009 idF BGBl. I Nr. 21/2015:

"3. Abschnitt

Gleichstellung von Frauen und Männern

Frauenfördergebot

§ 41. Alle Organe der Universität haben darauf hinzuwirken, dass in allen universitären Arbeitsbereichen ein ausgewogenes Zahlenverhältnis zwischen den an der Universität tätigen Frauen und Männern erreicht wird. Die Erreichung dieses Ziels ist durch geeignete Maßnahmen, insbesondere durch die Erlassung und Umsetzung eines Frauenförderungsplans, anzustreben.

Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen

§ 42. (1) An jeder Universität ist vom Senat ein Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen einzurichten, dessen Aufgabe es ist, Diskriminierungen durch Universitätsorgane auf Grund des Geschlechts sowie auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung entgegenzuwirken und die Angehörigen und Organe der Universität in diesen Angelegenheiten zu beraten und zu unterstützen.

...

(6) Dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen sind insbesondere unverzüglich zur Kenntnis zu bringen:

1. alle Ausschreibungstexte für die Besetzung von Stellen und Funktionen vor erfolgter Ausschreibung. Der Arbeitskreis hat das Recht, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung zur Ausschreibung Stellung zu nehmen;

1. 2. die Liste der eingelangten Bewerbungen;
2. 3. die Liste der zu Aufnahmegesprächen eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber.

(7) Das Rektorat hat gleichzeitig mit der Information des zuständigen Betriebsrats den Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen darüber in Kenntnis zu setzen, mit welcher Bewerberin oder mit welchem Bewerber ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll. Arbeitsverträge, die ohne vorherige Verständigung des Arbeitskreises oder vor Ablauf der Frist gemäß Abs. 8 abgeschlossen werden, sind unwirksam.

(8) Hat der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen Grund zur Annahme, dass die Entscheidung eines Universitätsorgans eine Diskriminierung von Personen auf Grund ihres Geschlechts oder auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darstellt, ist er berechtigt, innerhalb von drei Wochen die Schiedskommission anzurufen.

...

Schiedskommission

§ 43. (1) An jeder Universität ist eine Schiedskommission einzurichten. Zu ihren Aufgaben zählen:

...

2. die Entscheidung über Beschwerden des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen wegen einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts oder auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung durch die Entscheidung eines Universitätsorgans;

...

(5) Die Schiedskommission hat in den Angelegenheiten gemäß Abs. 1 Z 2 innerhalb von drei Monaten mit Bescheid darüber abzusprechen, ob durch die Entscheidung des Universitätsorgans eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung vorliegt. ...

(6) Bejaht die Schiedskommission in den Fällen des Abs. 1 Z 2 das Vorliegen einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung, hat das Universitätsorgan eine neue Personalentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Schiedskommission zu treffen. ...

(7) Der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen und das betroffene Universitätsorgan haben das Recht, gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu führen.

...

Anwendung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes

§ 44. Auf alle Angehörigen der Universität sowie auf die Bewerberinnen und Bewerber um Aufnahme in ein Arbeitsverhältnis zur Universität oder um Aufnahme als Studierende ist das B-GlBG mit Ausnahme des dritten und vierten Abschnitts des ersten Hauptstücks des zweiten Teils und der §§ 12 und 12a mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Universität als Dienststelle und als Zentralstelle (§ 2 Abs. 1 und 2 B-GlBG) gilt und sie die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz gemäß §§ 17 bis 19b B-GlBG trifft. Das Recht zur Erstellung eines Vorschlags für den Frauenförderungsplan (§ 11a Abs. 1 B-GlBG) steht dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen zu."

Bundesgleichbehandlungsgesetz - B-GlBG, BGBl. Nr. 100/1993

idF BGBl. I Nr. 65/2015:

"1. Hauptstück

Gleichstellung und Gleichbehandlung von Frauen und Männern

Gleichstellung

§ 3. Ziel dieses Hauptstückes ist die Gleichstellung von Frauen und Männern.

1. Abschnitt

Gleichbehandlungsgebot

Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis

§ 4. Auf Grund des Geschlechtes - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses,

...

Begriffsbestimmungen

§ 4a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

...

(3) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechtes benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

...

2. Abschnitt

Besondere Fördermaßnahmen für Frauen

Frauenförderungsgebot

§ 11. (1) Die Vertreterinnen oder Vertreter des Dienstgebers sind verpflichtet, nach Maßgabe der Vorgaben des Frauenförderungsplanes auf eine Beseitigung

1. einer bestehenden Unterrepräsentation von Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten und der Funktionen sowie

2. von bestehenden Benachteiligungen von Frauen im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis hinzuwirken (Frauenförderungsgebot).

...

Frauenförderungspläne

§ 11a. (1) Nach Einholung eines Vorschlages der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen haben die Leiterin oder der Leiter der Zentralstelle einen Frauenförderungsplan für das Ressort zu erlassen, der im Bundesgesetzblatt II zu verlautbaren ist.

...

Vorrangige Aufnahme in den Bundesdienst

§ 11b. (1) Bewerberinnen, die für die angestrebte Planstelle gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig aufzunehmen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten

...

im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde mindestens

50% beträgt.

...

(2) Die in der Person eines Mitbewerbers liegenden Gründe gemäß Abs. 1 dürfen gegenüber Bewerberinnen keine unmittelbar oder mittelbar diskriminierende Wirkung haben."

11 Frauenförderungsplan der Wirtschaftsuniversität Wien, Anhang 4 der am 10. Dezember 2003 vom Senat beschlossenen Satzung idF des Beschlusses vom 25. März 2015:

"§ 7 (1) Ziel des Frauenförderungsplans ist es, den Anteil der weiblichen Beschäftigten in allen Organisationseinheiten, auf allen Hierarchieebenen und in allen Funktionen und Tätigkeiten an der WU sowohl in befristeten als auch in unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen und in Ausbildungsverhältnissen auf mindestens 50 % zu erhöhen, dies unabhängig von der Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses. Alle Maßnahmen, die direkt oder indirekt auf die Frauenquote Einfluss nehmen, sind an diesem Ziel auszurichten. Maßnahmen der Frauenförderung sind in die Personalplanung und die Personalentwicklung zu integrieren. Die Dringlichkeit der Förderung von Frauen bestimmt sich nach dem Ausmaß der Unterrepräsentation.

(2) Vorrangige Aufnahme in den Bundesdienst (§ 11b B-GlBG):

1. Bewerberinnen, die für die angestrebte Planstelle gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorranging aufzunehmen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten ... mindestens 50 % beträgt. ...

2. Die in der Person eines Mitbewerbers liegenden Gründe gemäß Abs. 1 dürfen gegenüber Bewerberinnen keine unmittelbar oder mittelbar diskriminierende Wirkung haben.

..."

12 Das Verwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass der Bewerber Dr. P. und die Bewerberin Dr. G. in gleichem Maß geeignet seien. Es vertrat die Ansicht, dass auf Grund des Frauenförderungsgebotes gemäß § 11b B-GBlG und § 7 Abs. 2 des Frauenförderungsplanes der Bewerberin Dr. G. der Vorzug zu geben gewesen wäre. Die Entscheidung des Revisionswerbers, nur mit Dr. P.

Berufungsverhandlungen zu führen, stelle schon deshalb eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar.

13 Nach der - dynamischen (Kucsko-Stadlmayer in Mayer Universitätsgesetz 20022 (2010) II.4. zu § 44) - Verweisung des § 44 UG ist auf das vorliegende Verfahren zur Berufung eines Universitätsprofessors bzw. einer Universitätsprofessorin das B-GBlG anzuwenden.

14 Im ersten Teil des B-GlBG befindet sich im ersten Abschnitt ("Gleichbehandlungsgebot") der mit "Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis" überschriebene § 4, nach dessen Inhalt u. a. bei der Begründung des Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses niemand unmittelbar oder mittelbar auf Grund des Geschlechts diskriminiert werden darf.

15 Nach der Begriffsbestimmung des § 4a Abs. 1 B-GlBG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach dem Abs. 3 dieser Bestimmung liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise - ohne sachliche Rechtfertigung - gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können.

16 Eine Diskriminierung im Sinn des B-GlBG setzt somit voraus, dass eine Person auf Grund ihres Geschlechts schlechter behandelt wird als eine Person des anderen Geschlechts in einer vergleichbaren Situation. Davon zu unterscheiden ist das im zweiten Abschnitt ("besondere Förderungsmaßnahmen für Frauen") geregelte Frauenförderungsgebot gemäß §§ 11ff B-GlBG. Dabei handelt es sich um zielgerichtete geschlechtsspezifische Begünstigungen, die - über den Diskriminierungsschutz hinaus - der faktischen Gleichstellung der Frauen an Universitäten dienen (Kucsko-Stadlmayer aaO VIII.2. zu § 42 und I.6. zu § 41).

17 Die hier relevante Frauenförderung gemäß § 11b B-GlBG und § 7 Abs. 2 des Frauenförderungsplans der Wirtschaftsuniversität Wien dient der Beseitigung einer realen Unterrepräsentation von Frauen im Berufsleben (vgl. das in der Revision zitierte Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 23. November 2010, Zl. 8 ObA 35/10w, und die dort angeführte Judikatur des EuGH).

18 Nach diesen Bestimmungen sind unter den dort genannten Voraussetzungen Frauen bei gleicher Eignung vorrangig aufzunehmen. Eine Nichtgewährung dieser Begünstigung ist - auf Grund der sogenannten "Öffnungsklausel" - nur auf Grund von überwiegenden Gründen in der Person eines Mitbewerbers (z.B. schwere Behinderung) zulässig, wobei die Berücksichtigung derartiger Gründe gemäß § 11b Abs. 2 UG und § 7 Abs. 2 Z 2 des Frauenförderungsplanes keine unmittelbar oder mittelbar diskriminierende Wirkung haben dürfen.

19 Die Nichtgewährung einer gesetzlich angeordneten einseitigen Förderungsmaßnahme ist, wenn sie ohne wichtigen Grund erfolgt, rechtswidrig. Die nicht bevorzugte Frau erfährt aber allein dadurch auf Grund ihres Geschlechts keine "weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation" im Sinn von § 4a B-GBlG, weil ein Mann ebenfalls nicht bevorzugt behandelt würde. Eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes nach § 11b B-GlBG ist vielmehr nur dann (auch) eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts im Sinn von § 4a leg. cit., wenn die Entscheidung für einen männlichen Kandidaten - im Rahmen der Öffnungsklausel - aus solchen Gründen erfolgt, die für gleich qualifizierte Mitbewerberinnen diskriminierende Wirkung entfaltet (vgl. das zitierte Urteil des Obersten Gerichtshofes, mit dem dieser Gerichtshof ausgesprochen hat, dass ein Schadenersatzanspruch gemäß § 17 Abs. 1 B-GlBG, der im hier interessierenden Bereich eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gemäß § 4 leg. cit. zur Voraussetzung hat, nicht auf eine Verletzung des Frauenförderungsgebotes gestützt werden kann).

20 Die vom Verwaltungsgericht im Ergebnis vertretene Auffassung, dass die Nichtgewährung der Frauenförderungsmaßnahme gemäß § 11b UG und § 7 Abs. 2 des Frauenförderungsplanes der Wirtschaftsuniversität Wien jedenfalls auch eine Diskriminierung nach dem Geschlecht darstelle, entspricht somit nicht der Rechtslage.

21 Gemäß § 42 Abs. 8 UG ist der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen berechtigt, die Schiedskommission anzurufen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass die Entscheidung eines Universitätsorgans eine Diskriminierung von Personen (u.a.) auf Grund ihres Geschlechts darstellt. Über derartige Beschwerden hat gemäß § 43 Abs. 1 Z 2 und Abs. 5 die Schiedskommission innerhalb von drei Monaten mit Bescheid abzusprechen.

22 Da die Nichtgewährung der Frauenförderungsmaßnahme gemäß § 11b B-GlBG - wie oben ausgeführt - keine Diskriminierung darstellt, ist der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen nicht berechtigt, deshalb eine Beschwerde an die Schiedskommission zu erheben (Kucsko-Stadlmayer aaO VIII.2. zu § 42; siehe auch die dort angeführten Möglichkeiten, gegen eine derartige Nichtgewährung von Förderungsmaßnahmen vorzugehen).

23 Der Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen hat seine Beschwerde nicht auf eine Verletzung der Frauenförderungsmaßnahme gemäß § 11b UG und § 7 Abs. 2 des Frauenförderungsplanes gestützt, sondern - ausgehend von seiner Ansicht, dass Frau Dr. G. für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet sei als Herr Dr. P. - ausschließlich auf eine Diskriminierung von Frau Dr. G. auf Grund des Geschlechts gemäß § 4 B-GlBG.

24 Im fortgesetzten Verfahren wird daher zu prüfen sein, ob eine derartige Diskriminierung vorliegt.

25 Auf Grund der dargestellten Verkennung der Rechtslage war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

26 Von der vom Revisionswerber beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

27 Da sowohl die revisionswerbende Partei als auch die belangte Behörde Organe desselben Rechtsträgers, der Wirtschaftsuniversität Wien, sind, findet kein Kostenzuspruch statt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 11. August 2015, Zl. Ro 2014/10/0038).

Wien, am 5. Oktober 2016