VwGH 2013/17/0902

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Der Bürgermeister der Marktgemeinde H als Abgabenbehörde erster Instanz setzte mit Bescheiden vom 20. Juli 2011 auf Grundlage der §§ 1 Abs 3, 2 Abs 3 lit l, 4 Abs 2, 6 Abs 1 und 9 Abs 5 Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetz (im Folgenden: GemeindevergnügungssteuerG) und der Verordnung der Marktgemeinde H über die Erhebung einer Vergnügungssteuer auf Wettterminals vom 24. Februar 2011 (im Folgenden nur: Verordnung) die vom nunmehrigen Beschwerdeführer zu entrichtende Vergnügungssteuer für das Aufstellen oder den Betrieb von je einem Wettterminal an den Standorten L 52 und R 101 im Zeitraum März bis Juni 2011 mit EUR 700,-- pro Wettterminal und Monat, in Summe daher mit EUR 5.600,--, zuzüglich 2 % Säumniszuschlag, fest.

1.2. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Berufungen wurden mit Beschluss der Abgabenkommission der Marktgemeinde H vom

23. (ausgefertigt mit Bescheid vom 25.) September 2013 als unbegründet abgewiesen.

2.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den gegen die Berufungsbescheide erhobenen Vorstellungen des Beschwerdeführers keine Folge.

2.2. Sie ging dabei von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Mit Bescheid vom 25. Februar 2010 erteilte die Vorarlberger Landesregierung dem Beschwerdeführer eine Bewilligung nach § 2 Abs 1 und 2 lit b, § 3 Abs 1 und 5 Vorarlberger Wettengesetz (im Folgenden: WettenG) zur Ausübung der Tätigkeit als Buchmacher oder Totalisateur an diversen Standorten - darunter R 101 - befristet bis 28. Februar 2015. Der Beschwerdeführer legte dabei gemäß § 6 WettenG eine auf ihn lautende Bankgarantie vor.

Auf Grund der Anzeige des Beschwerdeführers vom 16. August 2010 stellte die belangte Behörde am 30. August 2010 eine Bescheinigung nach § 4 Abs 3 WettenG auch für den Standort L 52 aus.

Der Beschwerdeführer schien im relevanten Zeitraum als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der K GmbH (im Folgenden nur: GmbH) im Firmenbuch auf, als deren Geschäftszweig der Spielautomatenbetrieb angegeben ist.

Laut dem Zentralen Gewerberegister hat die GmbH seit 1994 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Automatenverleih". Seit 5. April 2011 verfügte sie über eine - mit 27. Oktober 2011 wieder beendete - Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Wettannahme" an einem Standort in L. Weiters hat sie seit 20. April 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" an einem Standort in M sowie seit 3. November 2011 eine ebensolche Berechtigung an einem Standort in S.

2.3. In der - mit weiteren Feststellungen und mit der Beweiswürdigung verbundenen - rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

2.3.1. Der Einwand, die GmbH sei Veranstalter, Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme" und Eigentümer der Wettterminals und daher Abgabenschuldner gewesen, sei nicht begründet:

Nach § 2 Abs 3 lit l GemeindevergnügungssteuerG gelte als zu besteuerndes Vergnügen das Aufstellen oder der Betrieb von Wettterminals. Gemäß § 4 Abs 2 GemeindevergnügungssteuerG sei für das Aufstellen oder den Betrieb jene Person steuerpflichtig, die hiefür eine Bewilligung nach dem WettenG habe oder haben müsste.

Vorliegend habe der Beschwerdeführer, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (gewesen) sei, über eine entsprechende Buchmacherbewilligung für die Standorte verfügt; die dafür notwendige Bankgarantie habe auf ihn gelautet. Er habe noch am 20. Mai 2011 die Bescheiderlassung gegenüber ihm selbst gewünscht und erst mit Eingabe vom 3. Jänner 2012 die Einstellung des Betriebs der Wettterminals erklärt. Er habe auch im Berufungsverfahren die fehlende Abgabenpflicht zunächst nicht behauptet, sondern erst im August 2012 die fehlende Klärung der Betreiberkonstellation eingewendet; dies sei nur deshalb geschehen, weil die Behörde zuvor in anderen Verfahren den Rechtsmitteln im Hinblick auf die Gewerbeberechtigung der GmbH und die ungeklärte Betreiberkonstellation Folge gegeben habe.

Was die Abgabenpflicht für die Monate März und April 2011 betreffe, so habe die GmbH bis 5. April 2011 über keine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügt; die Abgabenpflicht für diese beiden Monate treffe daher jedenfalls den Beschwerdeführer. Ab Mai 2011 habe die GmbH zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, dem Beschwerdeführer sei es aber nicht gelungen, sein Vorbringen zur fehlenden Betreibereigenschaft nachzuweisen, habe er doch trotz Aufforderung keine entsprechenden Informationen und Unterlagen beigebracht. Die belangte Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass nicht die GmbH als Wettvermittlerin aufgetreten sei, sondern der Beschwerdeführer als Buchmacher im Rahmen seiner Bewilligung die Wettabschlüsse allein (ohne Dazwischentreten einer anderen Person als Vermittler) mit den Wettkunden getätigt und auf diese Weise die Wettterminals betrieben habe. Dass die Vereinbarung hinsichtlich der Buchmacherbewilligung zwischen ihm und der GmbH mit Jänner 2011 aufgelöst worden sei, stelle eine bloße Schutzbehauptung dar.

2.3.2. Der Einwand der fehlenden Qualifikation der technischen Einrichtungen als Wettterminals nach dem WettenG sei ebenso nicht berechtigt:

Nach § 1 Abs 5 WettenG sei ein Wettterminal eine technische Einrichtung, die geeignet sei, einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen.

Maßgebliches Kriterium für ein Wettterminal sei, dass der Kunde den Wettgegenstand und den Wetteinsatz am Gerät selbst bestimmen könne. Auf die - davon losgelöste, allenfalls auch nachträgliche - Entrichtung des Wetteinsatzes komme es nicht an. Kein Wettterminal liege indessen vor, wenn die Einrichtung ausschließlich vom Personal des Wettunternehmers bedient werde und in einem für den Kunden nicht bestimmten oder nicht zugänglichen Bereich aufgestellt sei. Das Abstellen auf die abstrakte Eignung zur unmittelbaren Wettteilnahme sei geboten, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.

Soweit der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur unmittelbaren Wettteilnahme bestreite, weil nach den im Verfahren zur Festsetzung der Kriegsopferabgabe getroffenen Feststellungen das Hinzutreten einer dritten Person notwendig sei, handle es sich dabei um ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person. Im Ergebnis werde nämlich über diese Zwischenschaltung des Lokalbetreibers bloß der Wetteinsatz im Vorhinein bezahlt, die Festlegung der Wette und die Auswahl des Wetteinsatzes erfolge bereits davor. Demnach sei aber eine unmittelbare Wettteilnahme gewährleistet.

Im Übrigen seien allfällige verbleibende Zweifel an der Qualifikation der Wettterminals dem Beschwerdeführer anzulasten. Dieser habe nämlich die eingeforderte Bedienungsanleitung nicht vorlegen können, weil er die Terminals bereits abgebaut und großteils ins Ausland verkauft habe. Er habe dadurch gegen die Aufbewahrungspflicht in Ansehung der Geschäftsunterlagen und gegen die Mitwirkungspflicht im Verfahren verstoßen.

2.3.3. Dem Einwand der verfassungswidrigen Besteuerung der Wettterminals auf Grund von Verstößen gegen den Gleichheitsgrundsatz bzw das Sachlichkeitsgebot (weil zwar der Betreiber eines Wettterminals auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabenpflichtig sei, nicht jedoch der Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für die Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros), komme ebenso keine Berechtigung zu:

Einerseits habe die belangte Behörde die Verfassungsmäßigkeit des GemeindevergnügungssteuerG bzw die Gesetzmäßigkeit der Verordnung nicht zu überprüfen, sondern die ordnungsgemäß kundgemachten Normen anzuwenden. Der Beschwerdeführer müsse seine diesbezüglichen Bedenken unmittelbar an den Verfassungsgerichtshof herantragen.

Andererseits habe der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 13. Juni 2012, G 6/12, ausgesprochen, dass die §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 5 Abs 1 Satz 2 und 6 Abs 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz (im Folgenden: KriegsopferabgabeG), in der Fassung LGBl Nr 9/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben würden, eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht vorliege, der erhobene Betrag von EUR 700,-- monatlich unbedenklich sei (so auch das Erkenntnis des VfGH vom 5. Dezember 2011, B 533/11) und ein Missbrauch der Abgabenform nicht vorliege, weil der Gesetzgeber sogar berechtigt wäre, das Aufstellen der Geräte überhaupt zu verbieten. Weiters sei klargestellt worden, dass die Länder bzw Gemeinden Abgaben im Zusammenhang mit Wetten erheben dürften, wenn die übrigen finanzverfassungs- bzw finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt seien. Steuergegenstand sei dabei das aufgestellte bzw betriebene Wettterminal, also die technische Einrichtung, die den Wettabschluss in einer bestimmten Form ermögliche.

Das GemeindevergnügungssteuerG entspreche hinsichtlich der Regelung der Abgabenpflicht für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals den bereits vom Verfassungsgerichtshof überprüften Bestimmungen des KriegsopferabgabeG. Die diesbezüglichen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs könnten auch im gegenständlichen Fall herangezogen werden.

2.4. Insgesamt sei daher der Beschwerdeführer als Aufsteller und Betreiber der Wettterminals und damit als Abgabenpflichtiger zu erachten. Die Behörde habe ihm zu Recht für die beiden Standorte eine Vergnügungssteuer von jeweils EUR 700,-- monatlich pro Gerät vorgeschrieben.

2.5. Dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (im Vorstellungsverfahren) sei nicht zu entsprechen gewesen:

Die Gemeindevergnügungssteuer sei eine ausschließliche Gemeindeabgabe, deren Vollzug im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde erfolge. Dem stehe nur eine eingeschränkte staatliche Rechtsaufsicht in Form des Vorstellungsverfahrens nach § 83 Vorarlberger Gemeindegesetz mit einer bloßen Kontrollfunktion der Aufsichtsbehörde gegenüber. Folglich sei die belangte Behörde insoweit keine sachlich in Betracht kommende Oberbehörde und könne auf Grund der bloßen Kassationsbefugnis nicht in der Sache selbst entscheiden, sodass auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Entscheidungsfindung weder geboten noch zweckmäßig gewesen sei.

3.1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Das in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 - soweit das VwGbk-ÜG nicht anderes bestimmt - die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

5.1. Die §§ 2, 4 und 6 Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetz, LGBl Nr 49/1969, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 10/2011, lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 2 Steuergegenstand

(1) Vergnügungen im Sinne des § 1 sind Veranstaltungen, welche geeignet erscheinen, die Teilnehmer zu unterhalten und zu ergötzen. (...)

...

(3) Vergnügungen im Sinne des Abs. 1 sind (...) insbesondere: ...

l) das Aufstellen oder der Betrieb von Wettterminals.

...

§ 4 Steuerpflicht

(1) Steuerpflichtig ist der Veranstalter. Als Veranstalter gilt, wer sich als Veranstalter öffentlich ankündigt oder der Behörde gegenüber ausgibt, im Zweifel derjenige, auf dessen Rechnung die Einnahmen der Veranstaltung gehen (...)

(2) Für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals ist jene Person steuerpflichtig, die hiefür eine Bewilligung nach dem Wettengesetz hat oder haben müsste. (...)

...

§ 6 Berechnung der Steuer

(1) (...) Die Steuer für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals ist pauschal für jeden Kalendermonat, in dem der Wettterminal aufgestellt ist oder betrieben wird, festzulegen; die Steuer für jeden einzelnen Wettterminal darf höchstens 700 Euro im Kalendermonat betragen.

..."

5.2. Die Verordnung der Marktgemeinde H über die Erhebung einer Vergnügungssteuer auf Wettterminals vom 25. Februar 2011 ordnet auszugsweise Folgendes an:

"...

§ 2 Steuergegenstand

Der Steuer unterliegen das Aufstellen oder der Betrieb von Wettterminals. Wettterminals sind elektronische Medien für die gewerbsmäßige Vermittlung und den gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten, wobei die nähere Definition im Wettengesetz erfolgt.

...

§ 4 Höhe der Steuer

Die Steuer beträgt 700,-- Euro pro Wettterminal und Kalendermonat, in dem das Wettterminal, wenn auch nur zeitweise,

aufgestellt ist oder betrieben wird.

§ 5 Steuerpflicht und Haftung

Die Steuerpflicht trifft jene Person, die für das Aufstellen und den Betrieb von Wettterminals eine Bewilligung nach dem Wettengesetz hat oder haben müsste. (...)"

5.3. Die §§ 1 und 2 Vorarlberger Wettengesetz, LGBl Nr 18/2003, lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 1 Allgemeines

(1) Dieses Gesetz regelt den Abschluss und die Vermittlung von Wetten durch Buchmacher und Totalisateure.

...

§ 2 Bewilligungs- und Anzeigepflicht

(1) Die Tätigkeit eines Buchmachers oder eines Totalisateurs an einem oder mehreren Standorten im Land bedarf einer Bewilligung der Behörde.

..."

6.1. Der Beschwerdeführer releviert, die gegenständlichen Geräte seien keine Wettterminals im Sinn des WettenG, weil sie nicht geeignet gewesen seien, unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Es sei nämlich nicht möglich gewesen, eine Wette ohne Dazwischentreten eines Dritten zu platzieren, es liege auch nicht bloß ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person vor.

6.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/17/0847, - betreffend die Festsetzung einer Kriegsopferabgabe gegenüber dem Beschwerdeführer für dieselben Wettterminals an denselben Standorten in demselben Abgabenzeitraum - ausführte, liegt das wesentliche Merkmal eines Wettterminals in seiner Eignung, die unmittelbare Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen, was dann der Fall ist, wenn der Kunde an der technischen Einrichtung den Wettgegenstand und den Wetteinsatz (selbst) bestimmen kann. Wie in der soeben zitierten Entscheidung vom 30. Juni 2015 weiters erläutert wurde, sind diese Voraussetzungen für das Vorliegen eines Wettterminals bei dem gegebenen Sachverhalt erfüllt, und ist die belangte Behörde daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass es sich bei den gegenständlichen Einrichtungen zur Wettteilnahme um Wettterminals handelte. Auf die Ausführungen im genannten Erkenntnis wird verwiesen (§ 43 Abs 2 VwGG).

7.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, nicht er, sondern die GmbH sei Veranstalter gewesen, die Vergnügungssteuer sei daher gegenüber der falschen Person vorgeschrieben worden. Wie aus den im Verfahren erstatteten Stellungnahmen des Beschwerdeführers und den vorgelegten Urkunden zweifelsfrei hervorgehe, sei die GmbH Betreiber der Terminals gewesen.

7.2. Mit diesen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer im Ergebnis gegen die Behandlung als Abgabenschuldner. Mit seinem Vorbringen, nicht der Betreiber der Wettterminals zu sein, übersieht er jedoch, dass es darauf nicht ankommt. § 4 Abs 2 GemeindevergnügungssteuerG stellt nämlich ausschließlich auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder die Erforderlichkeit einer solchen ab. Der Beschwerdeführer bestreitet aber nicht, im Abgabenzeitraum für die in Rede stehenden Standorte eine Bewilligung nach dem WettenG besessen zu haben, sodass er im Ergebnis zu Recht als Abgabenpflichtiger in Anspruch genommen wurde.

8.1. Der Beschwerdeführer rügt unter dem Gesichtspunkt einer Verfassungswidrigkeit infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw des Sachlichkeitsgebots, dass zwar der Aufsteller oder Betreiber von Wettterminals auf der Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabenpflichtig sei, ein Aufsteller oder Betreiber auf der Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" jedoch von der Abgabenpflicht befreit sei.

8.2. Wie aus dem hg Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/17/0847, hervorgeht, erhob der Beschwerdeführer bereits aus Anlass der Festsetzung der Kriegsopferabgabe für dieselben Wettterminals in demselben Abgabenzeitraum auch eine Beschwerde nach Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof. Er sah - aus denselben wie hier geltend gemachten - Gründen den Gleichheitsgrundsatz durch § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG in Verbindung mit § 2 Abs 1 WettenG verletzt.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 21. November 2013, B 1086/2013, die Behandlung der Beschwerde ab. Nach der wesentlichen Begründung lasse das Vorbringen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl VfSlg 19.638/2012 (= G 6/12); B 1316/2012 vom 2. Oktober 2013) eine Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

8.3. Auch der Verwaltungsgerichtshof vermag daher die verfassungsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers aus dem Gesichtspunkt der Gleichheit auch für das GemeindevergnügungssteuerG nicht zu teilen.

9.1. Der Beschwerdeführer moniert - unter Hinweis auf Art 47 GRC und die einschlägige Judikatur -, dass die belangte Behörde seinem Antrag auf mündliche Berufungs- bzw Vorstellungsverhandlung nicht entsprochen habe.

9.2. Die Grundrechtecharta kommt dann zur Anwendung, wenn die in Rede stehende nationale Regelung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (VwGH vom 24. April 2013, 2013/17/0136). Dies trifft auf die gegenständliche Festsetzung einer Vergnügungssteuer nicht zu, fehlt es doch an einem hinreichenden Bezug zum Unionsrecht, wie er etwa bei einer Umsatzsteuer bejaht wurde (vgl VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0217).

Art 6 Abs 1 EMRK betrifft - neben strafrechtlichen Anklagen - "civil rights", im Allgemeinen aber nicht an den Staat zu entrichtende Abgaben (vgl VwGH vom 23. Jänner 2013, 2010/15/0196).

9.3. Nach dem nationalen Verfahrensrecht könnte das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung lediglich einen Verfahrensmangel darstellen (VwGH vom 4. April 2002, 2002/08/0062). Diesbezüglich hätte aber der Beschwerdeführer ein konkretes tatsächliches Vorbringen erstatten müssen, was er bei der Verhandlung vorgebracht hätte und warum es dazu unbedingt der Verhandlung bedurft hätte (vgl VwGH vom 15. April 2010, 2006/06/0152).

Der Beschwerdeführer bringt lediglich vor, die belangte Behörde wäre auf Grund der Verhandlung zum Schluss gekommen, dass es sich bei den Geräten um keine Wettterminals im Sinn des WettenG handle und dass die GmbH Betreiber gewesen sei. Mit diesem Vorbringen zeigt er jedoch nach dem Vorgesagten die Relevanz eines allfälligen Verfahrensmangels im Sinn der erörterten Rechtsprechung nicht auf.

10. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

10.1. Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte nach § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl VwGH vom 8. Oktober 2013, 2012/08/0197).

10.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008,

BGBl II Nr 455, die gemäß § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwenden ist.

Wien, am 20. Jänner 2016