LVwG Niederoesterreich LVwG-AB-14-0899

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde von ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, *** , mit dem

unter Spruchpunkt I der Antrag von Frau *** vom *** auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort

„Gebiet in ***, beginnend an der Kreuzung ***, die *** bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Stadtgemeindegrenze Richtung ***, *** bis zur nördlichen Gemeindegrenze, dieser westlich entlang bis zur B ***, dieser folgend bis zur Kreuzung ***, dieser folgend bis zur Einmündung in die ***, von hier der *** folgend bis zum Ausgangspunkt (alle Straßenzüge beidseitig)“

und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte im Einkaufszentrum ***, ***, ***, abgewiesen wurde,

und

unter Spruchpunkt II der Antrag von Herrn *** vom *** auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort

„Gebiet im Stadtgebiet ***, das umschlossen wird durch den Linienzug beginnen an der Kreuzung *** Ecke ***, von dort der *** folgend bis zur ***, von dort der *** folgend bis zur Stadtgrenze ***, von dort der Stadtgrenze *** nach Osten folgend bis zur Straße ***, von dort der Straße *** folgend bis zur Straße Badeteich ***, von dort der Straße Badeteich *** folgend bis zur Straße ***, von dort der Straße *** folgend bis zum ***, von dort dem *** folgend bis zur Straße ***, von dort der Straße bzw. dem Weg *** folgend bis zur ***, von dort der *** folgend bis zur Kreuzung *** Ecke *** (alle Straßenzüge beidseitig)“

und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in ***, *** in und um Top ***, abgewiesen wurde,

zu Recht erkannt:

1. Der Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides wird behoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft *** hat den erstinstanzlichen Verfahrensakt vorgelegt. Daraus ergibt sich folgendes:

Mit Schreiben vom *** hat *** (künftig: Beschwerdeführerin), ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, den Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort

„Gebiet in ***, beginnend an der Kreuzung ***/***, die *** bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Stadtgemeindegrenze Richtung ***, *** bis zur nördlichen Stadtgemeindegrenze, dieser westlich entlang bis zur B ***, dieser folgend bis zur Kreuzung ***, dieser folgend bis zur Einmündung in die *** (alle Straßenzüge beidseitig)“

unter Vorlage von Unterlagen über die persönliche Eignung gestellt.

Die zukünftige Betriebsstätte solle sich im Bereich Einkaufszentrum ***, *** oder im unmittelbar angrenzenden Bereich befinden.

Mit Schreiben vom *** hat die Beschwerdeführerin den Antrag dahingehend abgeändert, dass die Standortbeschreibung nach den Worten „bis zur Einmündung in die ***“ um die Worte „von hier der *** folgend bis zum Ausgangspunkt“ ergänzt wurde.

Innerhalb offener Frist haben

- *** als persönlich haftender Gesellschafter der ***, ***, ***,

- *** als persönlich haftende Gesellschafterin der ***, ***, *** und

- *** als persönlich haftender Gesellschafter der ***, ***, ***,

alle vertreten durch ***, Rechtsanwalt, ***, ***, Einspruch erhoben und vorgebracht, dass aufgrund des Betriebes der beantragten Apotheke ihr jeweiliges Versorgungspotential auf unter 5.500 Personen sinken würde.

Weiters hat noch die ***, ***, ***, vertreten durch die Konzessionärin ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt, ***, ***, Einspruch erhoben und vorgebracht, dass das Versorgungspotential ihrer Apotheke aufgrund der „Sogwirkung“ des Einkaufszentrums in der *** samt beantragter Apotheke dazu führen würde, dass auch ihr Versorgungspotential auf unter 5.500 Personen sinken würde.

Überdies hat noch *** als Inhaberin und Konzessionärin der ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, ***, ***, Einspruch erhoben und ebenfalls vorgebracht, dass sich das Versorgungspotential ihrer Apotheke auf unter 5.500 Personen aufgrund des Betriebes der beantragten Apotheke verringern würde.

In ihrem ersten Gutachten vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer das verbleibende Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheken „***“ und der „***“ in *** aufgrund des geringen Entfernungsunterschiedes gemeinsam erhoben und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass das Versorgungspotential der beiden Apotheken unter Berücksichtigung der ständigen Einwohner und von Personen mit Zweitwohnsitz 9.274 Personen betragen würde und kein Bedarf an der beantragten Apotheke gegeben sei.

In ihrer Stellungnahme dazu vom *** hat die Beschwerdeführerin das Gutachten kritisiert und vorgebracht, dass nach den Meldedaten ein Gesamtversorgungspotential von über 12.000 Personen vorliege. Das auf sie entfallende Versorgungspotential betrage sicher nicht mehr als 1000 Einwohner, somit verbleibe den *** Apotheken ein Versorgungspotential von über 11.000 Personen. Es werde die Einholung eines ergänzenden Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer beantragt. Es seien Personen in *** gemeldet, die im Gebäude- und Wohnungsregister nicht erfasst seien. Größere Gruppen von berufstätigen Personen seien nicht berücksichtigt worden. Nach dem Verlauf der Bevölkerungsentwicklung könne damit gerechnet werden, dass die Wohnbevölkerung von *** jährlich um ca. 250 bis 300 Personen wachse. Die Beschwerdeführerin führte die Wohnbauprojekte „***“ mit 273 Wohnungen, *** + *** mit 37 Wohnungen, ***/*** mit 22 Wohnungen und *** mit ca. 45 Wohnungen an. Das Versorgungspotential werde daher in nächster Zeit um ca. 2000 Personen steigen.

Für den Fall, dass die vorgebrachte Erhöhung nicht ausreiche, werde die Betriebsstätte in den Bereich ***, Kreuzung mit *** bzw. *** verlegt. Bei einer Verlegung in diesen Bereich gehöre die *** und die *** und *** zumindest überwiegend in das Versorgungsgebiet der bestehenden Apotheken. Mit dieser Veränderung würde schon nach den derzeitigen polizeilichen Meldungen feststehen, dass das Versorgungspotential für die bestehenden Apotheken ausreiche. Es werde jedenfalls beantragt, dass im ergänzenden Gutachten der Apothekerkammer auch überprüft werde, ob bei der Eventualbetriebsstätte für die bestehenden Apotheken ein ausreichendes Versorgungspotential bestehe.

In ihrem zweiten Gutachten vom *** kam die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis, dass für die Betriebsstätte *** kein Bedarf gegeben sei, da das den beiden bestehenden Apotheken in *** verbleibende Versorgungspotential nur 10.033 Personen betragen würde. Bei Errichtung und Betrieb der beantragten Apotheke an der Eventualbetriebsstätte Bereich ***, Kreuzung mit *** bzw. *** verbleibe den beiden bestehenden *** Apotheken zusammen ein Versorgungspotential von 11.467 Personen. Diese Bedarfsbeurteilung gelte nur für die angegebene Betriebsstätte bzw. wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befinde:

„Beginnend an der Adresse *** – die *** entlang bis zur Kreuzung ***/*** – *** folgend bis zur Gemeindegrenze – dieser nach Norden und dann Westen folgend bis zur *** – diese entlang bis zur Kreuzung ***/***; sämtliche Straßenzüge beidseitig“.

Mit Schreiben vom *** gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte an der Adresse *** befinden werde und legte dazu eine Bestätigung über die Verfügungsbefugnis vor.

Mit Schreiben vom *** teilte die *** vertreten durch den alleinvertretungsbefugten Komplementär und Konzessionär ***, dieser vertreten durch ***, Rechtsanwältin, ***, ***, mit, dass sie als Rechtsnachfolgerin der bisherigen Konzessionärin und Inhaberin der *** Apotheke in das Verfahren eintrete.

In ihrem dritten Gutachten vom *** kam die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis, dass für die Betriebsstätte *** kein Bedarf gegeben sei, da das den beiden bestehenden Apotheken in *** verbleibende Versorgungspotential nur 10.340 Personen betragen würde. Die Entfernung zwischen der weiteren angegebenen Betriebsstätte *** und den beiden öffentlichen Apotheken in *** sei sogar geringfügig kürzer als zu der Betriebsstätte ***. Daraus folge, dass sich das Versorgungsgebiet der beiden *** bei einer Betriebsstätte *** sogar etwas verkleinern würde.

In ihrer Stellungnahme vom *** brachte die Beschwerdeführerin vor, dass laut Gutachten nur 92,5 % der Einwohner *** über eine Geokoordinate erfasst seien. Dies bedeutet, dass die im Gutachten ermittelten zu versorgenden Personen um 7,5 % das heißt um 838 Personen zu erhöhen seien. Überdies würden Wohnbauprojekte (210 Wohnungen) nicht berücksichtigt. Weitere 273 Wohnungen seien in Planung. Einfluter seien nicht berücksichtigt worden. Im Versorgungsgebiet der beiden *** hätten 30 Ärzte ihre Ordination. Das Landeskrankenhaus *** befinde sich im Polygon der beiden Apotheken und verfüge über zahlreiche Ambulanzen. Innerhalb des Polygons gebe es ein Bezirks- und ein Landesgericht mit über 100 Beschäftigten. Weiters gebe es als öffentliche Einrichtungen mit zahlreichen Beschäftigten die Bezirkshauptmannschaft, das Finanzamt, die Geschäftsstellen der Landwirtschaftskammer, der Wirtschaftskammer und der Arbeiterkammer und das Arbeitsamt. Es gäbe näher angeführte Schulen, Kindergärten, Sporthallen, Sportvereine und ein Altersheim als Einflutungserreger. Die eventuelle Verlegung der Betriebsstätte in die *** sei nicht richtig berücksichtigt worden. Wenn der geplante Apothekenstandort (gemeint wohl: die Betriebsstätte) weiter Richtung stadtauswärts verlegt werde, so könne sich das zu versorgende Gebiet der bereits bestehenden Apotheken nur vergrößern. Es werde dazu die Einholung eines ergänzenden Gutachtens beantragt.

In ihrem vierten Gutachten vom *** kam die Österreichische Apothekerkammer zu dem Ergebnis, dass für die Betriebsstätte *** ein Bedarf gegeben sei, da das den beiden bestehenden Apotheken in *** verbleibende Versorgungspotential nunmehr 12.175 Personen betragen würde. Zu den ständigen Einwohnern und den Einwohnergleichwerten von Personen mit Zweitwohnsitz hat die Österreichische Apothekerkammer nunmehr Einwohnergleichwerte aufgrund der Berücksichtigung von ambulanten Patienten des LKH *** aufgrund der näher angeführten Ambulanzstudie berücksichtigt. Laut Statistik Austria betrage der Erfassungsgrad der Einwohner im gegenständlichen Gutachten 100 %. Wohnbauprojekte würden nur ab Baubeginn berücksichtigt, da nur dann ihre Realisierung gesichert erscheine. Arztpraxen, Gerichte, Schulen und weitere öffentliche Einrichtungen würden nicht berücksichtigt, da es dazu keine Studien gebe, die eine Quantifizierung dieser zusätzlich zu versorgenden Personen erlauben würden. Die Zufahrt zu den Adressen *** und *** befinde sich in einer Seitengasse der *** („***“) und da die Zufahrt zur Adresse *** weiter in der Seitengasse gelegen sei als zur Adresse ***, sei auch die Gesamtentfernung zur Adresse *** größer als zur Adresse ***. Die Bedarfsbeurteilung gelte nur für die Betriebsstätte *** bzw. treffe nur zu, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befinde:

„Beginnend bei der Kreuzung „***“/*** – die *** entlang bis zur Kreuzung ***/*** – *** folgend bis zur Gemeindegrenze – dieser nach Norden und dann Westen folgend bis zur *** - dieser nach Süden folgend bis zur Kreuzung ***/*** – der *** nach Westen und dann nach Süden folgend bis zur Einmündung in „***“ (die Adresse *** inkludierend) – „***“ nach Osten folgend bis zum Ausgangspunkt; sämtliche genannten Straßenzüge beidseitig“.

Mit Schreiben vom *** erklärte sich die Beschwerdeführerin mit der von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom *** vorgeschlagenen Standorteinschränkung für einverstanden.

Mit Schreiben vom *** haben die Einspruchswerberinnen *** – Apotheke und Kreisapotheke *** (beide ***) und die *** – Apotheke in *** dazu eine Stellungnahme abgegeben. Sie haben vorgebracht, dass die genaue Lage auf dem Grundstück *** noch nicht bestimmt sei. Die Beschwerdeführerin verfüge am beantragten Standort über keine aufrechte Betriebsstättenbescheinigung, da mittlerweile beim *** ein Umbau durchgeführt worden sei und eine Apothekenbetriebsstätte aus Platzgründen nicht möglich sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 18.02.2010, Zl. 2008/10/0079, ausgesprochen, dass eine dem Wesen ändernde Antragstellung und damit einem Neuansuchen gleich zu kommende Antragsänderung vorliege, wenn eine Betriebsstätte verlegt werde und die Verlegung dieser Betriebsstätte zu einer Veränderung in der Bedarfssituation führe. Eine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsmodifikation komme nur dann in Frage, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte eine andere Beurteilung der Bedarfssituation möglich sei. Dies bedeute im konkreten Fall, dass die genaue Lage der Betriebsstätte auf dem Grundstück ***, insbesondere die Lage innerhalb desbestehenden baulichen Komplexes Bedeutung für die Bedarfssituation habe.

Die Modifikation des Standortes, wie sie im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer angeführt sei, sei wesentlich und sei durch die Kundmachung nicht gedeckt. Die Konzessionswerberin habe nicht nur die Betriebsstätte innerhalb des Standortes geändert sondern auch den Standort einer Änderung, die im Ausmaß der Qualität einem Neuansuchen gleichkomme, unterworfen. Das Ansuchen sei daher abzuweisen, in eventu sei der neue Standort neu kundzumachen.

Es sei überdies unverständlich, warum sich Ambulanzpatienten aufgrund der bestehenden örtlichen Verhältnisse zu den beiden bestehenden Apotheken der Einspruchswerber begeben sollten. Die Apotheke der Beschwerdeführerin sei nämlich die zum Krankenhaus nächstgelegene Apotheke. Überdies sei bei der Studie nicht spezifiziert, ob es sich bei den Ambulanzbesuchern um Personen handle, die ohnehin bereits in den maßgeblichen Polygonen des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer bereits erfasst seien.

In einer weiteren Stellungnahme vom *** brachten die drei Einspruchswerberinnen *** –Apotheke und Apotheke *** (beide ***) und die *** – Apotheke in *** vor, dass es unsachlich sei, dass im Konzessionsverfahren *** die ambulanten Patienten des Landeskrankenhauses *** nicht berücksichtigt worden seien, im vorliegenden Verfahren hingegen schon. Dazu legten sie eine Kopie des Bescheides des Landeshauptmannes von NÖ vom ***, ***, vor, mit dem der Antrag von *** auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde *** nördlich der Linie *** – *** – *** – *** – *** bis zur Gemeindegrenze ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte an der Kreuzung ***/*** abgewiesen wurde. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, auf das sich dieser Bescheid gestützt hatte, wurde ebenfalls vorgelegt.

In ihrem fünften Gutachten vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer bei einer Betriebsstätte in ***, ***, ein gemeinsames Versorgungspotential der Kreis – Apotheke „***“ und der *** – Apotheke, beide in ***, von 12.214 Personen angenommen. Im Konzessionsverfahren betreffend *** seien die Ambulanzpatienten noch nicht berücksichtigt worden, da es damals noch keine Studie gegeben habe, die eine Berücksichtigung ermöglicht hätte. Die Studie sei erst Anfang *** fertiggestellt worden. Ein Bedarf sei aber nicht gegeben, da der bestehenden öffentlichen *** – Apotheke in *** nur ein Versorgungspotential von 4.699 Einwohnern verbleiben würde.

Nach mehreren Fristverlängerungen hat die Beschwerdeführerin zu diesem Gutachten mit Schreiben vom *** eine Stellungnahme abgegeben. Dort hat sie vorgebracht, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die Abweichung des Melderegisters vom Gebäude- und Wohnungsregister nicht berücksichtige. Bei alten Gebäuden und teilweise auch bei neu errichteten Wohnbauten seien nicht alle gemeldeten Personen erfasst. Die Bevölkerungsentwicklung aufgrund von Wohnbauvorhaben sei nicht erfasst. In *** gebe es Neuanträge für 39 Wohneinheiten. Bei der Gemeinde *** gebe es Baubewilligungen für 44 Wohneinheiten. In *** seien seit Oktober *** insgesamt ca. 50 Wohneinheiten beantragt worden, davon ca. 20 in ***. Dies bedeute eine Erhöhung der von der *** – Apotheke zu versorgenden Personen um zumindest 350 Personen. Aufgrund der Dichte der niedergelassenen Ärzte seien auch diese als Einflutungserreger mitzuberücksichtigen. Aufgrund der Verkehrssituation seien 20 % der von der Apothekerkammer im Gutachten vom *** festgestellten Einwohnergleichwerte aus der Versorgung der Ambulanzpatienten des LKH *** zuzurechnen. Überdies seien Beschäftigte aus Klein- und Mittelbetrieben zuzurechnen. Die Hausapotheke in *** habe nur eingeschränkte Öffnungszeiten. Insoferne seien daher zusätzliche Personen aus dem Hausapothekenpolygon hinzuzurechnen. Aufgrund des bevorstehenden Pensionsantrittes der hausapothekenführenden Ärzte in ***, *** und *** ergebe sich ein zusätzliches Versorgungspotential für die *** – Apotheke von ca. 3.044 Personen.

In einer weiteren Stellungnahme vom *** an die Österreichische Apothekerkammer hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass die Gemeinde *** eine der am stärksten wachsenden Gemeinden in Österreich sei. Die Wohnbevölkerung wachse um ca. 50 bis 100 Personen jährlich. Die Einwohnerzahlen seien zu aktualisieren. Überdies seien näher angeführte aktuelle Bauprojekte zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich ein weiteres Versorgungspotential für die *** – Apotheke von 325 Personen. Ca. 5 % der Wohnungen oder Häuser hätten keine Wohnsitzangabe. Vor allem an Nebenwohnsitzen werde die Meldung immer noch unterlassen bzw. vergessen. Das Gutachten berücksichtige überdies nicht die Einfluter aus anteilig zu berücksichtigenden Beschäftigten aufgrund näher angeführter Betriebe. Weiters sei das Gesundheitszentrum *** mit näher angeführten Ärzten sowie die praktische Ärztin als Einflutungserreger zu berücksichtigen. Es werde auch ersucht, konkret unter Mitwirkung der *** – Apotheke zu erheben, wie viele ständige Einwohner aus ***, *** und *** trotz Versorgung durch ärztliche Hausapotheken dennoch die *** – Apotheke in Anspruch nehmen. Die *** – Apotheke habe überdies einen wesentlichen Standortvorteil, da sie gute Parkmöglichkeiten biete. Es würden nur zwei maßgebliche Verkehrsrouten in Nord-Süd-Richtung verlaufen, sodass wesentliche verkehrstechnische Besonderheiten zu berücksichtigen seien.

In ihrem sechsten Gutachten vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer für die Kreis – Apotheke „***“ und die *** – Apotheke, beide in ***, ein Versorgungspotential von 12.111 Einwohner angenommen. Für die *** – Apotheke in *** wurde ein Versorgungspotential von 4.861 Einwohnern angenommen. Somit sei kein Bedarf gegeben. Dabei wurde dargestellt, dass die Einwohner von *** zu 100 % im Gebäude- und Wohnungsregister erfasst worden seien. Die Berücksichtigung von Facharztkonzentrationen scheitere an der Quantifizierung dieses zusätzlichen Versorgungspotentials. Da sich die Hausapotheke von *** in ***, *** weniger als 4 km von der *** – Apotheke in *** (***) entfernt befinde hätte die Berechtigung zur Führung einer Hausapotheke schon im Jahr *** – 3 Jahre nach Konzessionserteilung der *** – Apotheke in *** – von der Behörde zurückgenommen werden müssen. Damit würde sich jener Teil des Versorgungsgebietes der *** Apotheke, welcher zu 100% zugerechnet werden könne, auf das gesamte Gemeindegebiet der Gemeinden ***, *** und ein Teilgebiet der Gemeinde *** ausdehnen. Diese Teilbereiche, die sich im *** Hausapothekenpolygon befänden und damit nur zu 22 % berücksichtigt worden seien, wären dann vollständig dem Versorgungspotential der *** – Apotheke zuzurechnen. Die Zurechnung von Ambulanzpatienten sei aufgrund der besseren Erreichbarkeit erfolgt.

In ihrer Stellungnahme vom *** zu diesem Gutachten führte die Beschwerdeführerin aus, dass die gesetzlich vorgesehene Schließung der Hausapotheke *** in *** dazu führen würde, dass die *** – Apotheke in *** über ein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verfügen würde. Die Berechtigung zur Führung der Hausapotheke hätte von der Behörde schon ***(drei Jahre nach Konzessionserteilung der *** –Apotheke) zurückgenommen werden müssen. Irrtümlich sei im Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom *** die Entfernung zwischen der Hausapotheke *** und der Betriebsstätte der *** – Apotheke mit 4,8 km angenommen worden. Es sei richtig, dass es zwei direkte Wege zwischen der Hausapotheke und der *** – Apotheke gebe, wobei der kürzere Weg 3,8 km und der längere 4,8 km betrage. Überdies habe *** vor kurzem den Sitz seiner Ordination samt Hausapotheke von *** nach *** in *** verlegt. Zu den bereits bekannt gegebenen Eventualbetriebsstätten werde als weitere Eventualbetriebsstätte eine Betriebsstätte in ***, *** geltend gemacht. Es werde beantragt, dass im ergänzenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer auch überprüft werde, ob bei der Eventualbetriebsstätte ein ausreichendes Versorgungspotential für die bestehenden Apotheken verbleibe.

Im Verfahrensakt befindet sich eine Kopie von handschriftlichen Vermerken, wonach die Wegstrecke zwischen der Apotheke *** und der Hausapotheke *** 3,7 km via *** betrage. Der Weg zwischen *** und *** habe ein Fahrverbot mit dem Zusatz „ausgenommen landwirtschaftlicher Verkehr und Radfahrer“, somit sei entsprechend VwGH vom 27.03.1991, Zl. 90/10/0026 keine ganzjährige Befahrbarkeit gegeben.

Weiters findet sich im Verfahrensakt ein Schreiben der Österreichischen Apothekerkammer vom ***, wonach für das Apothekenkonzessions-ansuchen von ***, das die gleiche Betriebsstätte wie das der Beschwerdeführerin habe, das gleiche gelte.

Daraufhin hat die Bezirkshauptmannschaft X den hinsichtlich seines Spruchpunktes I. angefochtenen Bescheid erlassen. In ihrer Begründung hat die Bezirkshauptmannschaft X den Verfahrensgang dargestellt und dem Bescheid das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom *** angeschlossen.

Weiters wurde auf Seite 9 f folgendes ausgeführt:

„Am *** wurden seitens der Bezirkshauptmannschaft X die Straßenkilometer der kürzesten, ganzjährig befahrbaren und nicht auf Anrainer beschränkten dem Kraftverkehr dienenden Wegstrecke (VwGH 90/10/0026 vom 27.03.1991) zwischen dem Standort der *** – Apotheke in ***, ***, ermittelt und eine Distanz von 4,7 km festgestellt. Daher ist die Berechtigung zur Führung einer Hausapotheke aufrecht zu erhalten und ergibt sich keine Änderung des Versorgungsgebietes der *** – Apotheke in ***, ***.“

In der Begründung wurde weiters auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer verwiesen und dargestellt, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen *** – Apotheke in *** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringere und unter 5.500 betragen werde.

Innerhalb offener Frist hat die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Spruchpunkt I. erhoben. In der Begründung ihrer Beschwerde stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensgang dar. Insbesondere führte sie aus, dass sie zum letzten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom *** eine umfassende Stellungnahme abgegeben habe und gleichzeitig in eventu die Bewilligung für die Eventualbetriebsstätte ***, ***

beantragt habe.

Die Bezirkshauptmannschaft X habe nicht alle Anträge im Spruch erledigt. Der VwGH (angeführt wurden VwGH vom 30.08.1994, 90/10/0129, VwGH vom 31.01.2005, 2004/10/0185, VwGH vom 21.05.2012, 2009/10/0078) vertrete die Ansicht, dass eine zwingende Verfahrensgemeinschaft vorliege, wenn mehrere Anträge für idente oder nahezu deckungsgleiche Standorte und Betriebsstätten bei der Behörde anhängig seien. Es handle sich bei den Antragstellern um Mitbewerber um denselben Standort und seine Umgebung. Es sei über alle Anträge in einem einzigen, alle Anträge erledigendem Bescheid abzusprechen. Das Vorliegen des Konkurrenzverhältnisses zwischen den einzelnen Standorten und Betriebsstätten im Zusammenhang mit dem Prioritätsprinzip stehe einer getrennten Führung mehrerer Verfahren entgegen. In diesen Fällen sei daher über alle Anträge in einem einzigen Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber für einen Standort mit einer Betriebsstätte die angestrebte Konzession erteilt werde und alle anderen Anträge gleichzeitig abzuweisen wären.

Im angefochtenen Bescheid sei das Ansuchen vom *** hinsichtlich des dort näher beschriebenen Standortes und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte im Einkaufszentrum ***, ***, *** abgewiesen worden. Die am *** in eventu beantragte Betriebsstätte „***“ mit dem gleichen Standort sei nicht Bestandteil des Spruches. In der Begründung des angefochtenen Bescheides werde nur auf die Betriebsstätte *** Bezug genommen. Auf den Eventualantrag vom *** und den damit beantragten Standort bzw. die beantragte Betriebsstätte in der *** sei überhaupt nicht eingegangen worden. Nach der zitierten Rechtsprechung des VwGH sei bei einer derartigen Konstellation über alle Anträge in einem Verfahren zu entscheiden. Dies gelte jedenfalls für die Betriebsstätten *** und ***. Die Bezirkshauptmannschaft X habe sich nicht damit beschäftigt, ob der von der Beschwerdeführerin ebenfalls in eventu beantragte Standort mit der Betriebsstätte *** und die Standorte mit den Betriebsstätten *** und *** sich hinsichtlich des Bedarfes gegenseitig beeinflussen würden und somit auch hier eine zwingende Verfahrensgemeinschaft vorliege. Dies hätte dazu geführt, dass auch über den Antrag vom *** gleichzeitig abgesprochen werden hätte müssen. Andernfalls wäre dieser gesondert in einem eigenen Verfahren zu behandeln. Die Bezirkshauptmannschaft habe aber ohne jede weitere Ermittlung zu dem Standort mit der Betriebsstätte *** den angefochtenen Bescheid erlassen. Sie hätte sich aber mit der Frage auseinandersetzen müssen und in der Begründung darlegen müssen, dass es sich um unterschiedliche Standorte mit voneinander unabhängig zu beurteilenden Bedarfssituationen handle. Die Nichtbehandlung der Bedarfssituation betreffend den Standort mit der Betriebsstätte *** bedinge, dass der angefochtene Bescheid zwingend behoben und die Angelegenheit zu neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverweisen werden müsse, da die noch offenen Anträge nicht Sache des Verfahrens seien und das Landesverwaltungsgericht deshalb darüber nicht entscheiden dürfe. Die Bezirkshauptmannschaft X hätte nach ordentlich durchgeführten Ermittlungen über alle – aufgrund der gegenseitigen möglichen Beeinflussung des Bedarfes – zusammenhängenden Anträge gemeinsam absprechen müssen.

Der angefochtene Bescheid weise schwere Begründungsmängel auf. Die Begründung des angefochtenen Bescheides erschöpfe sich in der Wiedergabe der einzelnen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, der Stellungnahmen der Parteien und der Rechtsgrundlagen. Eine Beweiswürdigung oder Auseinandersetzung mit dem Gutachten und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und ihren Beweisanträgen fehle zur Gänze. Den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung eines Bescheides werde damit nicht entsprochen. Diese mangelhafte Begründung erschwere eine Rechtsverfolgung. Es liege daher ein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Hätte sich die Bezirkshauptmannschaft X ausreichend mit dem vorliegenden Gutachten auseinander gesetzt, wäre sie zu einer anderen Entscheidung gelangt. Sie hätte nämlich einen Bedarf feststellen müssen.

Die Bezirkshauptmannschaft X habe sich mit den Beweisanträgen der Beschwerdeführerin nicht auseinander gesetzt. Diese Beweisanträge, so z.B. der Antrag auf Erhebung der nicht offiziell gemeldeten Einwohner oder zur Erhebung des Bedarfes für die Betriebsstätte ***, seien in Hinblick auf die Entscheidung über das Vorliegen eines Bedarfes wesentlich. Die Behörde habe sich mit den Beweisanträgen nicht auseinander gesetzt und auch nicht begründet, warum sie dies nicht getan habe. Die Behörde hätte ansonsten einen Bedarf feststellen müssen. Bereits deshalb sei der Bescheid in seinem angefochtenen Punkt aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Beurteilung an die Behörde erster Instanz zu verweisen.

Das Gutachten, auf das sich die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung stütze, sei inzwischen knapp ein Jahr alt und damit veraltet. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Zahl der zu versorgenden Personen inzwischen geändert habe. Es sei für die Feststellung der zu versorgenden Personen der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Somit könne sich aber der Bescheid nicht auf ein Gutachten stützen, das ein Jahr alt sei. Dies sei insbesondere von Bedeutung, da die Schwelle von 5.500 zu versorgenden Personen laut Gutachten nur in geringem Ausmaß unterschritten werde. Überdies sei der Bedarf im Laufe der Zeit offensichtlich häufigen Schwankungen ausgesetzt. Durch die Verwendung eines veralteten Gutachtens werde der Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Bereits im Schriftsatz vom *** habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass bei der Eruierung der Einwohner auch jene zu berücksichtigen seien, die keine Wohnsitzangabe erstatten würden. Obwohl die Wohnsitzmeldung eine gesetzliche Verpflichtung darstellen würde, würden sich nicht alle Personen ordnungsgemäß melden. Es wäre daher ein bestimmter Prozentsatz zu den im Gebäude- und Wohnungsregister aufscheinenden Personen hinzuzuzählen. Diese Personen würden aber im Gutachten und in der Folge von der Behörde nicht berücksichtigt. Warum diese nicht berücksichtig würden, werde nicht näher begründet.

Das Gutachten sei in Bezug auf die Heranziehung des GWR widersprüchlich. Einerseits werde ausgeführt, dass das GWR von *** der Berechnung zugrunde gelegt worden sei. An anderer Stelle werde auf das GWR *** verwiesen. Es sei also nicht klar, aus welchem Jahr die herangezogenen Zahlen stammen würden. Der belangten Behörde seien diese Unstimmigkeiten nicht aufgefallen, sie habe sich mit dem Inhalt des Gutachtens nicht auseinander gesetzt. Es sei aber von entscheidender Bedeutung, welche Zahlen die Grundlage für die Bedarfsberechnung darstellen würden. *** und seine Umgebung würden jedes Jahr ein starkes Bevölkerungswachstum verzeichnen. Innerhalb von 3 Jahren (*** bis ***) könnten sich daher durchaus auf die Entscheidung auswirkende Änderungen ergeben haben.

Im Gutachten werde zwar kurz auf die Wohnbauprojekte eingegangen, es würden aber zu Unrecht nicht alle fertiggestellten bzw. in Bau befindlichen berücksichtigt. Es werde aber nicht begründet, warum nicht alle berücksichtigt worden seien. Die belangte Behörde und die Österreichische Apothekerkammer würden aber wohl kaum abstreiten können, dass die Fertigstellung der im Bau befindlichen Projekte nicht vorhersehbar wäre und diese damit nicht berücksichtigt werden haben können.

In ihrem letzten Gutachten gehe die Österreichische Apothekerkammer davon aus, dass die Ärztekonzentration bei der Ermittlung des Bedarfes nicht berücksichtigt werden könne. Dazu gebe es keine Studie. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Berücksichtigung scheitere daher an der Quantifizierung des Versorgungspotentials. Dazu habe die Österreichische Apothekerkammer auf das Erkenntnis des VwGH vom 15.02.1999, 98/10/0073, verwiesen. Die Österreichische Apothekerkammer verkenne aber die Rechtslage und den Inhalt des zitierten Erkenntnisses. Vielmehr ergebe sich aus dem Erkenntnis, dass derartige Patienten eines Ärztezentrums zu berücksichtigen sind.

Dazu wurden in der Beschwerde folgende Passagen aus dem zitierten Erkenntnis zitiert:

„Wegen des Sachzusammenhanges zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf besteht auch Grund zur Annahme, dass es sich bei den nicht aus dem 4 km-Umkreis um die beteiligten Apotheken wohnenden Patienten dieser Ärzte um ein Versorgungspotential der beteiligten Apotheken handelt, das bei der Bedarfsfeststellung im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu berücksichtigen ist.

…

Zur Quantifizierung des behaupteten Versorgungspotentials hat die Behörde mit konkreten Darlegungen über Erfahrungswerte oder mit allgemeinen - zB von der Beobachtung vergleichbarer Sachverhaltskonstellationen ausgehenden - empirischen Untersuchungsergebnissen zu belegen, in welchem Ausmaß die im Einzugsbereich der bestehenden Apotheke ordinierenden Ärzte von der außerhalb des 4 km-Umkreises wohnhaften Bevölkerung in Anspruch genommen werden und in welchem Ausmaß dies eine Inanspruchnahme von Apothekenleistungen aus den beteiligten Apotheken indiziert. Erst auf einer solcherart ermittelten Sachverhaltsgrundlage könnten hinreichend aussagekräftige Kennzahlen für den Zusammenhang zwischen der Lage von Arztordinationen, allenfalls auch anderen als Einflutungserregern anzusehenden Einrichtungen, und einer solchen Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke, die der Inanspruchnahme durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner entspricht, gefunden und auf dieser Basis die Anzahl jener ZU VERSORGENDEN PERSONEN ermittelt werden, die iSd § 10 Abs 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung ZU BERÜCKSICHTIGEN sind. IZm der solcherart vorzunehmenden Gewichtung kommt den Umsatzkennziffern, die im Rahmen einer retrograden Methode Hilfsmittel bei der Ermittlung des Versorgungspotentials darstellen, auf die Zuordnung bestimmter Personenkreise bezogene Ermittlungen aber nicht entbehrlich machen können, Bedeutung zu (Hinweis E 26.2.1996, 95/10/0041).

Im Zusammenhang mit den aus § 10 Abs. 5 ApG sich ergebenden Ermittlungsaufgaben ist auf die aus § 10 Abs. 7 erster Satz ApG erfließende, der Verpflichtung der Behörde zur Einholung eines Gutachtens korrespondierende Verpflichtung der Österreichischen Apothekerkammer zu verweisen, der Behörde im Rahmen des Gutachtens die Grundlagen der Entscheidung über die Bedarfsfrage zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung kommt insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung jener für die Zusammensetzung des Versorgungspotentials einer Apotheke maßgeblichen Faktoren zum Tragen, deren Feststellung entsprechendes Erfahrungswissen und die Kenntnis empirisch ermittelter Daten, die durch entsprechende allgemeine Untersuchungen ermittelt und verbreitert werden könnten, voraussetzt.

Könnte hingegen auch mit Hilfe der zuvor beschriebenen Methoden ein konkretes, einer ziffernmäßig feststehenden Anzahl zu versorgender Personen entsprechendes Kundenpotential einer bestehenden Apotheke nicht ermittelt werden, so müsste dessen Berücksichtigung bei der Bedarfsfeststellung im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG an seiner mangelnden Quantifizierbarkeit scheitern.“

Der Verwaltungsgerichtshof gehe also sehr wohl davon aus, dass die Behörde bzw. Die Österreichische Apothekerkammer sehr wohl Ermittlungen durchzuführen habe. Nur wenn unter allen Umständen eine Erhebung unmöglich ist, scheitere die Berücksichtigung der zu versorgenden Personen mangels Quantifizierbarkeit. Dass eine solche absolute Unmöglichkeit vorliegen würde, habe weder die Österreichische Apothekerkammer noch die Behörde aufgezeigt. Die bloße Behauptung, es sei dazu keine Studie bekannt, rechtfertige jedenfalls nicht die Nichtberücksichtigung der Patienten. Indem die belangte Behörde sich damit nicht näher auseinander gesetzt habe und das insoweit unschlüssige und unrichtige Gutachten ihrem Bescheid zugrunde gelegt habe, belaste sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Die Rechtsansicht betreffend die Hausapotheke sei unrichtig. Die Entfernung zwischen der *** – Apotheke und der Hausapotheke des *** in *** (richtig wohl: ***) betrage über den Straßenweg nur 3,7 km (Fahrt über die ***). Es sei daher die Bewilligung für die Hausapotheke zurückzunehmen. Eine derzeit noch gegen gesetzliche Bestimmungen bestehende Hausapotheke könne nicht als Grundalge für die Bedarfsermittlung herangezogen werden. Die belangte Behörde habe sich mit dem Schriftsatz vom *** und den dortigen Argumenten nicht inhaltlich auseinander gesetzt. Die zu versorgenden Personen seien somit zur Gänze und nicht nur zu 22 % zu berücksichtigen. Dies führe jedenfalls zu über 5.500 zu versorgenden Personen für die *** – Apotheke.

Die belangte Behörde habe auch die von der Beschwerdeführerin derzeit angebahnte Einigung mit *** nicht berücksichtigt. Voraussichtlich werde dieser seine *** zurücklegen. Auch diese Nichtberücksichtigung führe zu einer fehlerhaften Beurteilung des Bedarfes.

Die Österreichische Apothekerkammer schreibe in ihrem Gutachten vom *** auf Seite 17, dass die Hausapotheke des *** weniger als 4 km von der *** – Apotheke in *** entfernt sei. Laut belangter Behörde sei die Entfernung 4,7 km. Daraus ergebe sich, dass die von der österreichischen Apothekerkammer berechneten Einwohnerzahlen in den entsprechenden Polygonen, insbesondere auch die zu versorgenden Personen im 4 km Umkreis auch falsch berechnet sein müssten. Würde nämlich die Entfernung von 4,7 km (belangte Behörde) anstatt der von der Österreichischen Apothekerkammer angenommenen Entfernung von 3,7 km stimmen, hätte dies zur Folge, dass der Bereich der zu 100% zu versorgenden Personen größer werde. Allein dies führe jedenfalls zu 5.500 durch die *** Apotheke zu versorgenden Personen.

Überdies hätte die belangte Behörde bzw. auch die Österreichische Apotheker-kammer dem Apothekengesetz einen unionsrechtswidrigen Inhalt unterstellt. Hätte die belangte Behörde das Gesetz in Einklang mit dem Unionsrecht (konkret dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit) und den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrechten (konkret dem Gleichheitsgrundsatz) ausgelegt, wäre jedenfalls ein Bedarf festzustellen gewesen. Aus dem Urteil des EuGH vom 13.02.2014, Rs C-367/12 ergebe sich, dass, wenn besondere Umstände vorlägen, die starre Grenze von 5.500 Einwohnern nicht angewendet werden hätte dürfen. Solche konkreten Umstände lägen hier vor: Die Entfernung zwischen der *** – Apotheke und dem von der Beschwerdeführerin beantragten Standort sei überdurchschnittlich groß. Die zu versorgenden Orte (***/ ***) würden ein große räumliche Distanz aufweisen. Für die Bevölkerung in *** gäbe es keinen Grund, zu einer neuen Apotheke nach *** abzuwandern. *** verfüge über eine gute Infrastruktur und ausreichend Ärzte. Darüber hinaus sei – wie sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ergebe, in *** selbst ein Bedarf gegeben. Denn bei alleiniger Betrachtung der von den in *** liegenden Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen werde dieser bejaht. Überdies wäre die Hausapotheke ohnehin zu schließen. Nach Ansicht der Behörde werde die Hausapotheke berücksichtigt, weil sie etwas mehr als 4 km entfernt sei. Diese starre Regelung über eine Entfernung von 4 Straßenkilometer lasse eine Betrachtung der vor Ort gegebenen tatsächlichen Verhältnisse nicht zu.

Sollte die Ansicht vertreten werden, die starre Grenze von 5.500 Personen müsse aufgrund des Vorliegens eines rein innerstaatlichen Sachverhaltes weiterhin angewendet werde, so sei – vor Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung - die Möglichkeit einer anderweitigen verfassungskonformen Auslegung zu prüfen. Eine solche sei hier gegeben. § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz würden näher bestimmen, wer als „zu versorgende Person“ zu berücksichtigen sei. Diese Bestimmungen würden der Behörde einen bestimmten Spielraum bei ihrer Entscheidung, nämlich wer als ständiger Einwohner zu sehen sei bzw. wer aufgrund seiner Beschäftigung, Inanspruchnahme von Einrichtung und des Verkehrs auch über den 4 km Radius hinaus als zu versorgende Person gelte, einräumen. Hier könnten also besondere Umstände berücksichtigt werden.

Die unionsrechtskonforme und verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes gebiete aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände eine Berücksichtigung eines erweiterten Personenkreises im Hinblick auf die „zu versorgenden Personen“. Tatsächlich würden nämlich zahlreiche auch außerhalb des 4 km Radius lebende Personen aufgrund der großen Distanz zu *** nicht abwandern. Der Behörde stehe es im Rahmen des § 10 Abs. 4 und 5 Apothekengesetz frei, diese Tatsache zu berücksichtigen. Damit würde der Bedarf jedenfalls gegeben sei, da schon laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer die Anzahl der zu versorgenden Personen ohnedies nur geringfügig, nämlich um 639 Personen, unterschritten werde.

Sollte entgegen diesen Ausführungen die Ansicht vertreten werden, das Gesetz würde eine unionsrechts- und verfassungskonforme Auslegung nicht zulassen, so werde die Stellung eines Antrages auf Überprüfung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof angeregt. Diese wären nämlich wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, konkret des Verbotes der Inländerdiskriminierung, verfassungswidrig. Die Bestimmungen des § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 sowie § 29 Abs. 3 Z 1 Apothekengesetz seien präjudiziell. Die Abweisung wurde auf § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 gestützt. Im vorliegenden Fall wurde davon ausgegangen, dass die Wegstrecke zwischen dem Berufssitz des Arztes und der Betriebsstätte der *** – Apotheke 4 km überschreitet. Laut EuGH dürften diese starren Grenzen (5.500 weiterhin zu versorgende Personen, 4 Straßenkilometer) bei besonderen Verhältnissen – wie im vorliegenden Fall – nicht angewendet werden. Eine weitere Anwendung der Bestimmungen würde zu einer Inländerdiskriminierung führen.

Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass der Beschwerdeführerin die Konzession für die Errichtung der neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort

„Gebiet in ***, beginnend an der Kreuzung ***/***, die *** bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Kreuzung ***, diesem folgend bis zur Stadtgemeindegrenze Richtung ***, *** bis zur nördlichen Stadtgemeindegrenze, dieser westlich entlang bis zur B ***, dieser folgend bis zur Kreuzung ***, dieser folgend bis zur Einmündung in die ***, von hier der *** folgend bis zum Ausgangspunkt (alle Straßenzüge beidseitig)“

und der Betriebsstätte *** in eventu ***, in eventu ***, erteilt werde, in eventu, dass der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Beurteilung an die Behörde zurückverwiesen werde.

Weiters ergehe die Anregung, das Landesverwaltungsgericht möge beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 135 Abs. 4 B –VG iVm § 89 Abs. 2 B –VG und Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. A B-VG beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Prüfung des § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 und § 29 Abs. 3 Z 1 Apothekengesetz wegen Verfassungswidrigkeit stellen.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat dazu folgendes erwogen:

§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG bestimmt folgendes:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 10 Apothekengesetz im hier maßgeblichen Umfang bestimmt folgendes.

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz bestimmen folgendes:

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler, Apothekengesetz, Kommentar, Verlag Österreich, Wien 2005, Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich nun das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Im Neukonzessionsverfahren definiert der Standort die Sache des Verwaltungsverfahrens. Eine Änderung der Standortgrenzen – ausgenommen eine Einschränkung des Standortgebietes – im laufenden Verfahren ist nicht zulässig. Die Behörde darf von sich aus die Standortgrenzen auch nicht ändern, ausgenommen zur Verringerung des Standortgebietes, wenn ihr dieses als zu groß erscheint. Eine vom Konzessionswerber beantragte Veränderung der Standortgrenzen über das beantragte Standortgebiet hinaus ist neuerlich kundzumachen (vgl. Serban/Heisler, w.o. Seite 120).

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus. Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Berufungsverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Zu klären war daher zunächst, was Sache des Beschwerdeverfahrens ist:

Mit Schreiben vom *** hat sich die Beschwerdeführerin mit der von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom *** vorgeschlagenen Standorteinschränkung für einverstanden erklärt. Dies ist jedenfalls als Einschränkung ihres ursprünglichen Antrages hinsichtlich des Standortes anzusehen. Beide alternativ beantragten Betriebsstätten in *** (*** und ***) sind in diesem Standort enthalten. Ein Antrag auf Erweiterung des Standortes in *** ist bis zum Abschluss des verwaltungsbehördlichen Verfahrens nicht erfolgt. Somit ist die Bezirkshauptmannschaft X in ihrer abweisenden Entscheidung im angefochtenen Spruchteil über den Antrag hinausgegangen und hat einerseits – in Bezug auf den in *** beantragten Standort – über mehr entschieden, als beantragt worden war. Die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke kann nur auf Antrag erteilt werden (VwGH vom 26.09.1994, Zl.92/10/0459). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Entscheidungsnachweise zu § 66 Abs. 4 AVG in Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, Linde Verlag, Wien 3003, 67ff) belastet die Erlassung eines antragsbedürftigen Verwaltungsaktes ohne Vorliegen eines Antrages den Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Jedenfalls der im Spruchpunkt I genannte Teil des Standortes, der über die mit Schreiben vom *** erfolgte Standorteinschränkung hinausgeht, wäre jedenfalls vom Landesverwaltungsgericht NÖ zu beheben gewesen, da dafür zum Entscheidungszeitpunkt der Bezirkshauptmannschaft X kein entsprechender Antrag mehr vorlag.

Überdies ist aber das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Bezirkshauptmannschaft X nicht über den vollständigen Antrag entschieden hat, zutreffend: Die Bezirkshauptmannschaft X hat lediglich den im Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides näher beschriebenen Standort abgewiesen, den Antrag allerdings in Bezug auf die beantragte alternative Betriebsstätte *** unerledigt gelassen. Da die Adresse *** nach der eingeschränkten Standortumschreibung der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom *** jedenfalls auch im vorgeschlagenen eingeschränkten Standort enthalten ist, kann die Erklärung der Beschwerdeführerin vom ***, in der sie sich mit der von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom *** vorgeschlagenen Standorteinschränkung für einverstanden erklärt, nicht auf eine Einschränkung der Betriebsstätte dahingehend gesehen werden, dass ab dem *** nur noch die Betriebsstätte *** im eingeschränkten Standort beantragt wurde. Die Bezirkshauptmannschaft X hätte also über den Antrag in Bezug auf den eingeschränkten Standort und beide Alternativbetriebsstätten entscheiden müssen. Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 09.09.2009, Zl. 2008/10/0011, VwGH vom 02.09.2008, Zl. 2007/10/0303, VwGH vom 28.01.2008, Zl. 2003/10/0206) stellt die Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standortes keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben ist. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung geht das Landesverwaltungsgericht NÖ daher davon aus, dass es grundsätzlich auch über die Alternativbetriebsstätte *** in *** hätte entscheiden dürfen.

In ihrer Stellungnahme vom *** hat die Beschwerdeführerin zusätzlich zu den bisher beantragten Eventualbetriebsstätten eine weitere Eventualbetriebsstätte in ***, *** beantragt. Nach Einsicht in die im Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft X aufliegenden Planunterlagen der Österreichischen Apothekerkammer bzw. auch Einsicht ins NÖGIS (bzw. siehe auch Adressabfrage, Karte und Route unter www.herold.at oder Routenplaner unter oeamtc.at) steht jedenfalls fest, dass diese Adresse außerhalb des eingeschränkten (als auch des ursprünglich beantragten) Standortes gelegen ist. Es muss daher jedenfalls auch von einem Alternativantrag hinsichtlich der Betriebsstätte ausgegangen werden. Über diesen Antrag mit der Eventualbetriebsstätte *** hat die Bezirkshauptmannschaft X nicht entschieden. Die Sache des Beschwerdeverfahrens wird durch den beantragten Standort bestimmt. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (vgl. z.B. die Entscheidungsnachweise in Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, Linde Verlag, Wien, 6. Auflage, Randzahl 74 ff, mit Entscheidungsnachweisen) darf die Berufungsbehörde nicht über mehr entscheiden, als die Behörde erster Instanz entschieden hat. Gleiches muss auch für das Landesverwaltungsgericht gelten. Da die Eventualbetriebsstätte *** in *** außerhalb des eingeschränkten bzw. auch des ursprünglich beantragten Standortes gelegen ist, durfte das Landesverwaltungsgericht darüber mangels Sachidentität nicht entscheiden. Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid zu beheben. Die Bezirkshauptmannschaft X wird über den vollständigen Antrag mit sämtlichen Alternativen zu entscheiden haben.

Zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit bzw. Verfassungswidrigkeit:

Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, dass sich aus dem Urteil des EuGH vom 13.02.2014 C-367/12 , die Nichtanwendbarkeit des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz sowie des § 29 Abs. 3 Z 1 Apothekengesetz auf den vorliegenden Fall ergibt.

*** führt dazu in seinem online-Kommentar zu § 10 Apothekengesetz (www.apotheker.or.at ) Anm. 2a) folgendes aus:

„^2a) Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 13. Februar 2014 mit seinem Urteil in der Rechtssache C-367/12 "Vorabentscheidungsersuchen Sokoll-Seebacher" zur apothekenrechtlichen Bedarfsprüfung in Österreich zunächst festgestellt, dass die Kriterien, die in der österreichischen Bedarfsregelung vorgesehen sind, hinreichend objektiv sind (Rn. 33 bis 38). Der EuGH setzt dabei seine Rechtsprechung fort, dass Mitgliedstaaten der EU demographische und/oder geographische Kriterien für die Apothekenerrichtung („Bedarfsprüfungen“) vorsehen können. Allerdings hat der EuGH die österreichische Bedarfsregelung insofern als unionsrechtswidrig erkannt, als das Gesetz hinsichtlich der starren Grenze des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz, der jeweils 5.500 von den Nachbarapotheken weiterhin zu versorgende Personen als Konzessionsvoraussetzung für eine neue Apotheke vorsieht, keine Unterschreitungsmöglichkeit im Fall örtlicher Besonderheiten vorsieht.

„Art. 49 AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, ist dahin auszulegen, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, entgegensteht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.“

Das Urteil bedeutet im Klartext, dass die Bedarfsregelung aufrechterhalten bleibt und der österreichische Gesetzgeber nur in einem Detail der starren Grenze nachbessern und § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz abändern muss, um bei örtlichen Besonderheiten Ausnahmen von der starren Grenze zuzulassen.“

Das Bundesministerium für Gesundheit hat mit Erlass vom 6. Mai 2014, BMG-92300/0012-II/A/4/2014, an die Landeshauptleute Bezug nehmend auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Februar 2014 in der Rechtssache C-367/12 , betreffend dessen Auswirkungen auf die starre Grenze der von den Nachbarapotheken "weiterhin zu versorgenden 5.500 Personen" des § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz wie folgt Stellung genommen:

"Bezugnehmend auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13. Februar 2014 in der Rechtssache C-367/12 betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, teilt Ihnen das Bundesministerium für Gesundheit Folgendes mit:

Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung ausgesprochen, dass eine mitgliedstaatliche Regelung, die als Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, dem Art. 49 AEUV entgegensteht, weil die nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.

Die Beantwortung der Vorlagefragen ist dabei im Lichte der Entscheidungsgründe zu verstehen. In den Entscheidungsgründen wird zunächst festgestellt, dass die Kriterien, die in der österreichischen Bedarfsregelung vorgesehen sind, hinreichend objektiv sind (Rn. 28 bis 32), und diese auf objektiven, im Voraus bekannten und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die geeignet sind, der Ausübung des den zuständigen nationalen Behörden insoweit zustehenden Ermessens hinreichende Grenzen zu setzen (Rn. 33 bis 38).

Allerdings wird die starre – auch bei Vorliegen örtlicher Besonderheiten nicht unterschreitbare – Grenze der von den Nachbarapotheken „weiterhin zu versorgenden Personen“ des § 10 Abs. 2 Z 3 des Apothekengesetzes als Konzessionsvoraussetzung für eine neue Apotheke als unionsrechtswidrig beurteilt (Rn. 39 bis 51).

Die Erwägungsgründe (Rn. 47, 49 und 50) enthalten in diesem Zusammenhang wiederholt die Begriffe „ländlichen Regionen“ bzw. „ländlichen und abgelegenen Regionen.“ Aus dem Urteilsspruch im Zusammenhalt mit den Entscheidungsgründen folgt, dass die zuständigen Behörden bei der Anwendung der Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG im Einzelfall auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts von diesem Kriterium abgehen müssen, sofern dies aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse zur Sicherstellung eines gleichen und angemessenen Zugangs zu Apothekendienstleistungen für Personen, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, geboten ist. Im Umkehrschluss folgt, dass in Verfahren um neu zu errichtende öffentliche Apotheken in städtischen Gebieten mit vorhandenen öffentlichen Apotheken oder an Orten, an denen bereits eine oder mehrere öffentliche Apotheken bestehen, der § 10 Abs. 2 Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 4 und 5) ApG unverändert wie bisher Anwendung findet.

Die Personenanzahl gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG darf auf Grund des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Einzelfall unterschritten werden, wenn es örtliche Besonderheiten im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ländlichen Regionen dringend gebieten. Bei der Beurteilung, ob im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung auf Grund besonderer örtlichen Verhältnisse ein Unterschreiten der Personenanzahl gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG gebieten, ist aus Sicht des Bundesministers für Gesundheit aber auch das Versorgungsangebot durch ärztliche Hausapotheken mit zu berücksichtigen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27.03.2014, Zl. 2013/10/0209, folgendes ausgeführt:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH haben nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts die Vertragsbestimmungen und die unmittelbar geltenden Rechtsakte der Organe der Europäischen Union zur Folge, dass allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird. Damit können diese unmittelbar geltenden Bestimmungen, die für alle von ihnen Betroffenen eine unmittelbare Quelle von Rechten und Pflichten sind, ihre volle Wirksamkeit einheitlich in sämtlichen Mitgliedstaaten vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens an und während der gesamten Dauer ihrer Gültigkeit entfalten. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben sowohl die Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten zu beachten. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaats verpflichtet, in Anwendung des in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig ob sie früher oder später als das Unionsrecht ergangen ist, - falls eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist - aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2013, Zl. 2012/03/0102, mit ausführlichen Hinweisen auf die Judikatur des EuGH und Literatur).

Demnach ist die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz, wonach ein Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke nicht besteht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird, soweit nicht anzuwenden, als sie dem in Art. 49 AEUV verankerten Grundsatz der Niederlassungsfreiheit widerspricht. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt sich - unter Berücksichtigung des Auslegungsmonopols des EuGH - aus dem oben wiedergegebenen Urteil dieses Gerichtshofs vom 13. Februar 2014. Demnach widerspricht die Festlegung einer starren Grenze für die Anzahl der von den betroffenen bestehenden Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen als essentielles Kriterium für die Prüfung des Bedarfs an einer neu beantragten Apotheke dem Art. 49 AEUV, insbesondere dem Gebot der Kohärenz, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.

Aus der Begründung dieses Urteils ergibt sich, dass unter derartigen örtlichen Besonderheiten Gebiete mit "demographischen Besonderheiten" (Rn 41), nämlich ländliche und abgelegene Gebiete mit wenigen und verstreut siedelnden Einwohnern (Rn 42 und 50) zu verstehen sind. Solche örtlichen Besonderheiten sind nach den Ausführungen des EuGH zu berücksichtigen, wenn sie die Errichtung einer neuen Apotheke erfordern, um der betroffenen Bevölkerung, auch den in der Mobilität eingeschränkten Personen und solchen mit dringendem oder häufigem Arzneimittelbedarf (Rn 46), einen angemessenen Zugang zum pharmazeutischen Dienst zu gewährleisten. Dieser Zugang ist dann gewährleistet, wenn die betroffenen Personen eine Apotheke "in vernünftiger Entfernung" (Rn 42) vorfinden.

Somit steht das Unionsrecht der Abweisung eines Apothekenkonzessionsantrages wegen Verringerung des Kundenpotentials einer benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen entgegen, wenn die neu beantragte Apotheke erforderlich ist, um für die in bestimmten ländlichen und abgelegenen Gebieten wohnhafte Bevölkerung - unter Bedachtnahme auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch ärztliche Hausapotheken (vgl. die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 41/2006, NR XXII. GP, Sten. Prot. der 139 Sitzung, S. 246f, Begründung des Abänderungsantrages im Plenum) und unter Berücksichtigung der bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehenden Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Juli 2009, Zl. 2005/10/0107) - die zumutbare Erreichbarkeit einer Arzneimittelabgabestelle zu gewährleisten. Liegen diese Voraussetzungen vor, so haben die Gerichte und Behörden nach den dargestellten Grundsätzen des Unionsrechts bei der Entscheidung über den Konzessionsantrag die Bestimmung des § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz unangewendet zu lassen und die Konzession - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - ohne Rücksicht auf eine allfällige Einschränkung des Kundenpotentials der benachbarten Apotheke auf unter 5500 zu versorgende Personen zu erteilen.

Ist die Erteilung der beantragten Konzession nicht bereits aus diesen Gründen unionsrechtlich erforderlich, so ist § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz - der in diesem Fall auch nach den wiedergegebenen Ausführungen des EuGH nicht unionsrechtswidrig ist - weiterhin anzuwenden.“

Im vorliegenden Fall befindet sich die Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke im Stadtgebiet von ***, in dem schon mehrere Apotheken bestehen. Die Entfernung der Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke zur Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke (Apotheke ***) beträgt nach allgemein zugänglichem Kartenmaterial lediglich 1,6 Straßenkilometer. Somit kann sich der Anfahrtsweg für die Bevölkerung durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke maximal um 1,6 km verkürzen. Es ist von Vornherein auszuschließen, dass dies erforderlich ist, um für die Bevölkerung eines bestimmten abgelegenen ländlichen Gebietes einen zumutbaren Anfahrtsweg zu gewährleisten. Die Anwendung von § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz durch die belangte Behörde begegnet daher im vorliegenden Fall keinen Bedenken.“

Ähnlich war auch das Erkenntnis vom 25.04.2014, Zl. 2013/10/0022, wo es um eine neu beantragte Apotheke im Stadtgebiet von *** ging, in dem bereits drei Apotheken bestehen, mit einer Entfernung von 1,6 km zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke zur Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke.

Im Erkenntnis vom 12.08.2014, Zl. 2012/10/0181, hat der VwGH auch bei einer Entfernung von 2,5 km ausgeführt, dass es bei dieser Entfernung von vorne herein auszuschließen sei, dass eine Verkürzung des Anfahrtsweges von maximal 2,5 km erforderlich sei, um für die Bevölkerung eines bestimmten abgelegenen ländlichen Gebietes einen zumutbaren Anfahrtsweg zu gewährleisten.

Gleiches muss auch für die Bestimmung des § 29 Abs. 3 Z 1 Apothekengesetz gelten.

Das Landesverwaltungsgericht hat daher eine Anfechtung der Bestimmungen der § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 und § 29 Abs. 3 Z 1 Apothekengesetz wegen Verfassungswidrigkeit in Übereinstimmung mit der Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtshofes als nicht erforderlich erachtet.

Für das fortgesetzte Verfahren sieht sich das Landesverwaltungsgericht NÖ veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen:

Betriebsstätte und Standort:

1. Hingewiesen wird darauf, dass sich die beantragte Alternativbetriebsstätte *** außerhalb des beantragten Standortes befindet. Dazu ist daher noch eine gesonderte Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz erforderlich.

2. Weiters hat die Beschwerdeführerin mit der Beschwerde wieder den ursprünglich beantragten Standort beantragt. Aufgrund der in der Stellungnahme vom *** erfolgten Standorteinschränkung ist auch für diesen nunmehr erweiterten Standort eine neue Kundmachung gemäß § 48 Apothekengesetz erforderlich.

3. Bezüglich der Priorität zu allfälligen Mitbewerbern ist zu berücksichtigen, wann der erweiterte Standort neuerlich gegenüber der Bezirkshauptmannschaft X genannt wurde bzw. auch wann die Alternativbetriebsstätte *** in *** (und damit der alternative Standort) genannt wurde (vgl. für die Frage der Priorität zu Mitbewerbern z. B.: VwGH vom 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0299).

§ 2 Apothekengesetz sieht folgendes Verbot der Kumulierung vor:

(1) Von der Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ausgeschlossen, wer bereits Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes oder einer Berechtigung zum Betrieb einer Apotheke in einer anderen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) oder in der Schweiz ist.

(2) Inhaber einer Konzession zum Betrieb einer Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes oder einer Berechtigung zum Betrieb einer Apotheke in einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz, Pächter oder Leiter solcher Apotheken dürfen keine andere öffentliche Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes pachten oder leiten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13.11.2000, ZL 99/10/0018 zum Kumulierungsverbot des § 2 Apothekengesetz folgendes ausgesprochen:

„Gemäß § 2 ApG darf niemand mehr als eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke besitzen oder den Betrieb von mehr als einer öffentlichen Apotheke selbst führen. Daraus folgt, dass niemand mehr als eine Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt werden darf und weiters, dass ein auf dieses unzulässige Ergebnis (der Erteilung einer Konzession zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken) gerichteter Antrag gleichfalls unzulässig ist. Dasselbe hat für den Fall zu gelten, dass eine Konzession zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken in mehreren Anträgen begehrt wird; macht es doch in der Sache keinen Unterschied, ob ein dem § 2 ApG widersprechendes Begehren in einem Antrag enthalten oder auf mehrere Anträge verteilt ist. Damit wird freilich ein Eventualantrag, dh ein Antrag auf Erteilung einer Konzession, der unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass ein anderer (primärer) Antrag auf Konzessionserteilung erfolglos bleibt, nicht ausgeschlossen. In diesem Sinne bestimmt auch § 46 Abs. 4 ApG, dass ein Konzessionswerber, der bereits im Besitz einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist, diese Konzession zugleich (mit dem Konzessionsantrag zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke) bedingungsweise für den Fall der Erlangung einer neuen Konzession zurücklegen muss. Solange dieser Konzessionsantrag nicht unter einer solchen Bedingung steht, ist das entsprechende Begehren unzulässig. Nichts Anderes kann für den Fall gelten, in dem ein bzw. mehrere Anträge nach ihrem Inhalt auf die Erteilung zweier oder mehrerer Konzessionen gerichtet sind.“

Die Beschwerdeführerin wird daher ihre Anträge zu reihen haben und ihre Reihung auf Anfrage der Bezirkshauptmannschaft X bekanntzugeben haben.

Zum Vorbringen, dass nicht alle Einwohner offiziell gemeldet sind:

In ihrem sechsten Gutachten vom *** hat die Österreichische Apothekerkammer ausgeführt, dass bei der Errechnung des Versorgungspotentials der *** – Apotheke sämtliche Einwohner von *** zu 100 % im Gebäude – und Wohnungsregister erfasst worden seien. Die Beschwerdeführerin ist dem nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Insbesondere hat sie auch nicht dargelegt, dass und wo Melde- bzw. Gebäuderegisterlücken bestehen würden. Statistische Daten, Nachweise oder Bescheinigungen ihrer unsubstantiierten Behauptung, dass derartige Lücken bestehen würden, hat die Beschwerdeführerin nicht vorgelegt. Gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 besteht Meldepflicht, sobald eine Person für mehr als drei Tage in einer Wohnung Unterkunft nimmt. Rechtswidriges Verhalten einzelner Einwohner kann nicht Grundlage der Zurechnung von diesen Einwohnern als zu versorgende Personen sein. Grundsätzlich geht das Landesverwaltungsgericht NÖ davon aus, dass Personen, die gegen die Meldepflicht verstoßen, nicht das typischerweise zu versorgende Apothekenpublikum darstellen. Allenfalls liegt in einem derartigen Fall auch keine Sozial- bzw. Krankenversicherung vor; bei einer derartigen Konstellation gibt es daher auch keine Verschreibung rezeptpflichtiger Medikamente.

Ärztezentren/Fachordinationen:

Bezüglich der Relevanz von Ärztezentren und Fachordinationen als bedarfsbegründende Einflutungserreger wird auf die Darstellung der Rechtsprechung im online-Kommentar von *** (www.apotheker.org.at ), 13q) zu § 10 Apothekengesetz und die dortigen Überlegungen verwiesen. Statistische Umfrageergebnisse, aufgrund derer die Österreichische Apothekerkammer die Ansicht vertritt, dass Ärztezentren bzw. Facharztordinationen als Einflutungserreger nicht in Betracht kommen, wären den Verfahrensparteien jedenfalls zur Einsicht und Stellungnahme zur Verfügung zu stellen.

Zur Zurechnung von Patienten der bestehenden Hausapotheke:

Hier wäre zunächst von der Bezirkshauptmannschaft X die Entfernung zwischen der Hausapotheke und der Betriebsstätte der bestehenden *** – Apotheke anhand ganzjährig zu befahrender Straßen zu überprüfen und nachvollziehbar darzulegen. Insbesondere wäre die Einholung einer Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer, warum sie von welcher Entfernung ausgegangen ist, zweckmäßig. (Die Beschwerdeführerin hat aber nicht behauptet, dass der „Weg“ ganzjährig befahrbar wäre.) Nach Feststellung der Entfernung wäre eine Zuordnung der Einwohner zu den entsprechenden Polygonen (insbesondere zum Hausapothekenpolygon) zu treffen. Allenfalls besteht der Einwand der Beschwerdeführerin, dass aufgrund der Differenz in der Annahme der Entfernung zwischen der Hausapotheke und der *** Apotheke durch die Österreichische Apothekerkammer bzw. die Bezirkshauptmannschaft X Einwohner zu 100% und nicht nur zu 22% zugerechnet werden müssen, zu Recht.

Zur Zurechnung von Ambulanzpatienten zu den *** Apotheken:

Dazu wird auf das jüngste Erkenntnis des VwGH vom 22.04.2015, Ro 2015/10/0004, hingewiesen.

Zur Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung:

Von einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 VwGVG Abstand genommen werden, weil es im vorliegenden Fall nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen geht, sondern Verfahrensgegenstand nur die Lösung von Rechtsfragen ist, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.