LVwG Niederösterreich LVwG-AV-231/001-2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden Mag. Gibisch sowie durch Mag. Menigat und Mag. Bruckner als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch RA B, gegen den Bescheid der NÖ Landesregierung vom 29.12.2020, Zl. ***, betreffend Austritt aus dem NÖ Landesdienst, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch mündliche Verkündung zu Recht erkannt:

1. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Zu Spruchpunkt 1:

Mit Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid begehrte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Zuerkennung auf aufschiebende Wirkung, mit der Begründung, dass durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung das

Dienstverhältnis per 31.1.2021 endete und damit auch die gesetzliche Kranken- und Pensionsversicherung im Rahmen des Sozialversicherungssystems, was einen unverhältnismäßigen Nachteil darstelle, dem keine zwingenden öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheids entgegenstünden.

Das erkennende Gericht erwägt dazu, dass das Dienstverhältnis kraft Austrittserklärung der Beschwerdeführerin ex lege endet. Das Dienstende kommt bei einer Austrittserklärung sohin nicht durch den angefochtenen Bescheid, sondern durch die Rechtswirkung der Austrittserklärung selbst zustande (VwGH 84/12/0082). Der angefochtene Bescheid klärt daher nur diese strittige Wirkung und ist einer aufschiebenden Wirkung von vornherein gar nicht zugänglich. Aufgrund des Charakters des Anfechtungsobjekts als Feststellungsbescheid (siehe VwGH 87/12/0165) ist der Antrag auf Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung unzulässig und daher zurückzuweisen.

Zu Spruchpunkt 2:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass aufgrund der schriftlichen Austrittserklärung der Beschwerdeführerin, in welcher diese als Austrittsdatum für die Beendigung ihres Dienstverhältnisses im NÖ Landesdienst den 1.2.2021 selbst wählte, das Dienstverhältnis zu diesem Tage und der Anspruch auf Bezüge mit 31.1.2021 endet. Dies begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin aus Eigenem mit Schreiben vom 9.7.2020, persönlich übergeben an ihren Abteilungsleiter-Stellvertreter am selben Nachmittag, ihren Austritt aus dem NÖ Landesdienst erklärte. Dieses Schreiben sei vom Abteilungsleiter-Stellvertreter an den Abteilungsleiter und von diesem an die Abteilung Personalangelegenheiten A weitergeleitet worden. Kurz danach sei sie beim Abteilungsleiter-Stellvertreter erschienen, um das „Kündigungsschreiben“ zurückzuziehen.

Weiters habe sie zuvor mehrmals ihren Austritt aus dem Landesdienst mündlich angekündigt.

Die belangte Behörde konnte nach Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens nicht feststellen, dass die Beschwerdeführerin beim Verfassen und der Übergabe der Austrittserklärung geschäftsunfähig gewesen sei.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen richtet sich die Beschwerde wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Feststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung. Die Beschwerdeführerin beantragt die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie der Beschwerde Folge zu geben und den Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass das Dienstverhältnis zum Land NÖ über den 31.1.2021 hinaus fortbestehe; in eventu der Beschwerde Folge zu geben, den Bescheid zu beheben und an die Behörde I. Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beschwerdeführerin moniert im Wesentlichen, sie sei im Zeitpunkt der Abgabe der Austrittserklärung geschäftsunfähig gewesen, da sie massiven Schwankungen des Blutzuckerspiegels ausgesetzt gewesen sei und gegenüber dem Abteilungsleiter-Stellvertreter unverzüglich um die Rückgabe des Schreibens gebeten und die Kündigung widerrufen habe.

Weiters sei gemäß § 2 DPL 1972 bzw. § 1 Abs 3 NÖ LBG die Möglichkeit des Widerrufs einer Austrittserklärung iSd § 21 BDG 1979 gegeben und stehe der Beschwerdeführerin daher dieses Recht zu, welches sie mehrmals gegenüber der belangten Behörde ausgeübt habe.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 19.2.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in deren Zuge der gegenständliche dienstrechtliche Verwaltungs- und Gerichtsakt verlesen, die Beschwerdeführerin ergänzend vernommen und der aktuelle Sachverhalt im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung festgestellt wurde.

Unmittelbar nach Verkündung des Erkenntnisses beantragte der Beschwerdeführerinvertreter mündlich die schriftliche Ausfertigung.

4. Feststellungen:

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Beschwerdeführerin am 9.7.2020 im Zuge eines Gesprächs mit ihrem Abteilungsleiter-Stellvertreter mündlich ihre Kündigung ausgesprochen hat. Unmittelbar danach hat sie ihre Austrittserklärung schriftlich in dreifacher Ausfertigung an den Abteilungsleiter-Stellvertreter ausgehändigt. Daraufhin leitete dieser ein Foto der Austrittserklärung via WhatsApp an den Abteilungsleiter weiter, welches dieser unverzüglich per E-Mail an die allgemeine Poststelle der Personalabteilung, sowie diverser Verantwortlicher in CC, sendete. In der Zwischenzeit telefonierte die Beschwerdeführerin mit ihrem rechtskundigen Lebensgefährten, welcher ihr dazu riet, die schriftliche Kündigung zu widerrufen, was sie danach mündlich gegenüber dem Abteilungsleiter-Stellvertreter erklärte. Dieser wies sie darauf hin, dass ihre Austrittserklärung bereits bei der Personalabteilung eingelangt sei. Die Beschwerdeführerin hat in Kenntnis dieses abgeschlossenen Übermittlungsvorganges am 9.7.2020 und in den Folgetagen keinen weiteren Widerrufsversuch unternommen. Vielmehr erklärte sie am Montag der Folgewoche mündlich gegenüber dem Abteilungsleiter-Stellvertreter ihr Festhalten an der Kündigungserklärung. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin an irgendeinem Zeitpunkt an diesen Tagen, unter einer rechtlich relevanten Einschränkung ihrer Entscheidungsfähigkeit gelitten hatte.

5. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen auf dem verlesenen unbedenklichen Akteninhalt des dienstrechtlichen Verwaltungs- und Gerichtsaktes sowie auf dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Strittig geblieben ist auf Sachverhaltsebene lediglich die Frage der Geschäftsunfähigkeit im Zeitpunkt der Übergabe der schriftlichen Austrittserklärung.

Wenn die Beschwerdeführerin behauptet, im Zeitpunkt der Übergabe der Austrittserklärung aufgrund einer Unterzuckerung geschäftsunfähig gewesen zu sein, dann ist ihr entgegenzuhalten, dass sie den unmittelbar danach folgenden Ablauf so schilderte, dass sie ihren Lebensgefährten anrief, über die Kündigung berichtete, dieser sie beruhigte und auf eine Widerrufsmöglichkeit hinwies, sie danach zum Abteilungsleiter-Stellvertreter ging und den Widerruf erklärte. Sie vermeint sohin im Zeitpunkt des Widerrufs einzig aufgrund des vorgehenden Telefonats beruhigt, also nicht mehr unterzuckert gewesen zu sein, was sie auch bei der mündlichen Vernehmung bestätigte. Weiters nahm der Abteilungsleiter-Stellvertreter keinerlei äußerlicher Anzeichen einer Unterzuckerung wahr. Es erscheint dem erkennenden Gericht im Lichte der im amtsärztlichen Gutachten geschilderten Anzeichen einer gedachten Unterzuckerung unmöglich, in einem solchen Zustand ein Austrittsschreiben zu tippen, handschriftlich zu korrigieren und zu unterschreiben und auszuhändigen. Somit kommt das erkennende Gericht zu der Überzeugung, dass es sich um eine reine Schutzbehauptung handelt, zumal die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung zugegeben hat, schon in der Vergangenheit mehrmals ihre Kündigung mündlich ausgesprochen bzw. angedroht zu haben. Am Ende der mündlichen Befragung hat die Beschwerdeführerin letztlich eingeräumt, dass sie bereits beim ersten mündlichen Widerrufsversuch vom Abteilungsleiter-Stellvertreter darüber informiert worden war, dass ihre Austrittserklärung bei der Dienstbehörde bereits eingelangt war. Weiters hat die Beschwerdeführerin offen eingeräumt, dass sie am Montag der Folgewoche mündlich gegenüber dem stellvertretenden Abteilungsleiter ihr Festhalten an der Kündigungserklärung ausgedrückt hat.

Nach der Judikatur wäre dann, wenn kein schlüssiges Sachverständigengutachten betreffend den psychischen Zustand des Betreffenden im Zeitpunkt der Abgabe seiner Erklärung vorlag, es im Hinblick auf das erstattete Vorbringen betreffend die fehlende Geschäftsfähigkeit geboten gewesen, diese Frage unter Ausnützung sämtlicher hiefür geeigneter Erkenntnisquellen amtswegig einer Lösung zuzuführen. Erst nach Erschöpfung aller diesbezüglichen Mittel wäre von der Zweifelsregel auszugehen, wonach mangels Nachweisbarkeit von Geschäftsunfähigkeit Geschäftsfähigkeit vorliege (vgl. VwGH 28.3.2007, 2006/12/0138).

Dem Ergebnis, dass retrospektiv die Geschäftsunfähigkeit nicht festgestellt werden kann, ist die Beschwerdeführerin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die amtswegigen Mittel zur Lösungsfindung wurde sohin, wie oben aufgezählt, erschöpft und ist demnach im Zweifel von Geschäftsfähigkeit auszugehen.

6. Rechtslage:

Hinsichtlich der Widerrufsmöglichkeit sind folgende Rechtsnormen maßgebend:

Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972

§ 2

Sinngemäße Anwendung von Bundesgesetzen

Soweit durch dieses Gesetz nichts anderes bestimmt wird, sind auf die Beamten die für das Dienstrecht einschließlich des Besoldungs- und des Disziplinarrechtes für die öffentlich-rechtlichen Bediensteten des Bundes maßgebenden Bundesgesetze sinngemäß anzuwenden.

5. Abschnitt

Ende des Dienstverhältnisses

§ 22

Auflösung des Dienstverhältnisses

(1) Das Dienstverhältnis des Beamten wird aufgelöst durch

1. 1.

   Austritt

[..]

(3) Mit der Auflösung des Dienstverhältnisses verliert der Beamte für sich und seine Angehörigen alle mit dem Dienstverhältnis verbundenen Rechte, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird.

§ 185

Verweisungen

Soweit in diesem Gesetz auf die nachfolgenden Bundesgesetze ohne nähere Fassungsbezeichnungen verwiesen wird, sind diese in den nachstehend angeführten Fassungen anzuwenden:

[..]

1. 4. Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 i.d.F. BGBl. I Nr. 138/2017

[..]

7. Erwägungen:

Ein Austritt aus dem Dienstverhältnis beim Land NÖ kann durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform bedarf, erklärt werden. Die Formvorschriften wurden von der Beschwerdeführerin eingehalten. Durch Zugang der Austrittserklärung in der Personalabteilung wurde diese rechtswirksam und trat die Beschwerdeführerin ex lege aus dem Landesdienst aus. Ein Widerruf einer zugegangenen Austrittserklärung ist sohin nach den einschlägigen Bestimmungen der DPL 1972 zu prüfen, die eine Widerrufsmöglichkeit einer Austrittserklärung nicht explizit vorsieht.

Zu § 2 DPL 1972:

Die von der Beschwerdeführerin auf § 2 DPL 1972 gestützte Anwendbarkeit der in § 21 Abs. 3 BDG 1979 vorgesehenen Widerrufsmöglichkeit setzt selbst unter hilfsweiser Heranziehung des § 185 DPL 1972 eine echte Lücke voraus.

Eine solche Lücke liegt nicht vor:

In den Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 21 Abs 3 BDG wird auf die Judikatur des VwGH verwiesen, der zufolge nach der damals geltenden Rechtslage der Widerruf einer Austrittserklärung unzulässig ist. Vor diesem Hintergrund solle nach dem Vorbild des § 15 – „Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung“ – das Recht des Beamten auf Widerruf einer bereits abgegebenen Erklärung über seine Versetzung in den Ruhestand gesetzlich verankert und an Fristen gebunden werden.

Für die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage bedeutet das Folgendes:

Wenn die Beschwerdeführerin eine im Wege des BDG 1979 zur schließende Lücke zu erkennen glaubt, ist ihr entgegenzuhalten, dass der VwGH zu der bis Ende 1994 in Geltung gestandenen Fassung des § 21 BDG 1979 keine solche Lücke erkannt hat. Das nachweisliche Motiv des historischen Bundesgesetzgebers zur Anfügung einer solchen Widerrufsmöglichkeit im Jahr 1995 bestand darin, ein Vorbild aus dem Pensionsrecht des Bundes auf die Austrittserklärung zu übertragen. Daraus erhellt, dass durch diese Gesetzesergänzung keine Lücke geschlossen werden sollte, sondern der Bundesgesetzgeber von seinem freien Gestaltungsrecht Gebrauch machen wollte. Ergänzend ist dazu anzumerken, dass es die im Bundesdienstrecht beispielgebende Ruhestandsversetzung durch Erklärung im Landesdienstrecht weder damals noch bis heute jemals gab.

Aus diesem Grunde ist die behauptete verweisende Wirkung des § 2 DPL 1972, der für sich isoliert betrachtet im Lichte der Judikatur und Literatur zum Bestimmtheitsgebot ohne hilfsweise Heranziehung des § 185 DPL 1972 überhaupt nicht anwendbar erscheint, nicht zielführend. Im Motivenbericht aus dem Jahr 2006 zur Einführung des § 2 steht dazu: „Durch die Wiederverlautbarung von § 2 in der Stammfassung soll der verfassungskonform als statisch zu interpretierende Verweis auf Bundesrecht subsidiär insbesondere heutiges Bundesdisziplinarrecht anwendbar werden lassen.“

Ohne Relevanz für die gegenständliche Entscheidung wird zu § 2 DPL 1972 Folgendes angemerkt:

Es steht außer Zweifel, dass man es mit dem Hinweis auf „maßgebliche Bundesgesetze“ mit einer Verweisung nach Lehre und Rechtsprechung zu tun hat, wohingegen die vorliegende Verweisung höchsten eine dynamische Verweisung darstellen kann, welche von Landes- auf Bundesgesetze stets rechtlich unmöglich ist. Es liegt eine Pauschalverweisung auf die Normen eines ganzen Rechtsgebietes vor „Dienstrecht einschließlich des Besoldungs- und des Disziplinarrechtes“, ohne auf ein namentlich bestimmtes Bundesgesetz Bezug zu nehmen. Voraussetzung für eine gültige statische Verweisung ist auf die verwiesenen Normen nach Titel und Datum der Erlassung sowie die Normen nach Name, Nummer und Jahr des Publikationsorgans näher bestimmt sein (Individualisierung des Gesetzesbefehls; ausreichende inhaltliche Determinierung der Norm; vgl. Koja, Salzburg, Zur Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit statischer und dynamischer Verweisungen, ÖJZ 1979, 29). Dies steht auch im Einklang mit ständiger verfassungsgerichtlicher Judikatur, wonach eine statische Verweisung verfassungsgesetzlich zulässig ist, sofern in der verweisenden Norm das Verweisungsobjekt ausreichend bestimmt festgelegt und die verwiesene Norm in einem den österreichischen Gesetzblättern vergleichbaren Publikationsorgan kundgemacht ist sowie auf die Fundstelle hingewiesen wird (u.a. VfGH 21.06.2017, G329/2016, V63/2016). Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, inwieweit § 185 DPL 1972 eine solche Verweiswirkung des § 2 DPL 1972 überhaupt herzustellen vermag.

Weiters kann vor diesem Hintergrund im Hinblick auf die mangels Fertigung durch den einschreitenden Rechtsanwalt formal auffällige Eingabe vom 14.7.2020 dahingestellt bleiben, ob es sich dabei überhaupt um ein Anbringen iSd § 10 AVG gehandelt haben könnte, das im zusätzlichen Licht des § 15 RAO dem bevollmächtigten Rechtsanwalt zugerechnet werden kann. Die oben dargestellte rechtliche Würdigung erfasst nämlich nicht nur diese Eingabe vom 14.7.2020, sondern auch den förmlich unterschriebenen Widerruf von Mitte Dezember 2020.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.