VwGH 2008/04/0155

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden der Beschwerdeführerin die von ihr vorgelegten und einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden Allgemeinen Bedingungen für die Durchführung grenzüberschreitender Transporte gemäß § 31g Abs. 1 Gaswirtschaftsgesetz, BGBl. I Nr. 121/2000 idF BGBl. I Nr. 106/2006 (GWG), iVm § 16 Abs. 1 Z. 15 Energie-Regulierungsbehördengesetz (E-RBG) genehmigt (Spruchpunkt 1.), dies unter folgenden, in den Spruchpunkten 2. und 3. vorgeschriebenen Auflagen:

"2. Es ist Pkt. XVI Abs 1 der empfohlenen Fassung der Energie-Control Kommission mit dem Wortlaut 'Sollte infolge künftig erlassener Gesetze, Verordnungen oder behördlicher Entscheidungen die Netznutzung verteuert oder verbilligt werden, so erhöhen bzw. ermäßigen sich die Preise ab dem Zeitpunkt, in dem die genannten Umstände wirksam werden, auf die sich danach ergebende Höhe.' in die Allgemeinen Bedingungen aufzunehmen.

3. Die in Pkt. XVII.2. genannte zertifizierte Übersetzung der genehmigten Version ist vier Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides der Behörde zur Kenntnis zu bringen."

In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, die Beschwerdeführerin sei "Inhaberin von Transportrechten" im Sinne des § 6 Z. 20 GWG (Erdgasunternehmen, das bezüglich einer Fernleitungsanlage das alleinige Recht zum Transport von Erdgas oder zum Abschluss von Verträgen über den Transport von Erdgas innehat). Die belangte Behörde habe im Rahmen des Marktregelprozesses beschlossen, die betroffenen Marktteilnehmer einzuladen, die Allgemeinen Bedingungen auf Basis der empfohlenen Fassung, die zwischen Marktteilnehmern und Interessenvertretungen ausgearbeitet worden sei, zur Genehmigung einzureichen. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 habe die Beschwerdeführerin den Antrag gestellt, die von ihr vorgelegten Allgemeinen Bedingungen zu genehmigen. Über Aufforderung durch die belangte Behörde habe die Beschwerdeführerin diesen Antrag adaptiert. Den in der Folge erlassenen Genehmigungsbescheid der belangten Behörde vom 23. Mai 2007 habe der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2007/04/0147, aufgehoben, weil die Befristung der Genehmigung im vorliegenden Fall rechtswidrig gewesen sei.

In der rechtlichen Beurteilung des nunmehr angefochtenen (Ersatz‑)Bescheides verwies die belangte Behörde zunächst auf § 31g GWG, nach dessen Abs. 1 die Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte sowie deren Änderungen der Genehmigung durch die belangte Behörde bedürfen. Diese Genehmigung sei u.a. unter Auflagen zu erteilen, soweit dies zur Erfüllung der Vorschriften dieses Gesetzes erforderlich sei.

Die im vorliegenden Fall von der Beschwerdeführerin eingereichten Allgemeinen Bedingungen stellten - unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Auflagen - eine taugliche Grundlage für die zwischen dem Fernleitungsnetzbetreiber und den Netzbenutzern abzuschließenden Netzverträge dar, zumal die Interessen beider Seiten ausreichend berücksichtigt worden seien.

Zu Spruchpunkt 2. führte die belangte Behörde aus, diese Auflage entspreche dem Regulierungsregime für den Netzzugang auf Fernleitungen. Gemäß Art. 25 Abs. 4 der Erdgasbinnenmarktrichtlinie 2003/55/EG seien Regulierungsbehörden befugt, von den Fernleitungsunternehmen zu verlangen, die Tarife und Methoden zu ändern, um sicherzustellen, dass diese angemessen seien und nicht diskriminierend angewendet würden.

Als Ausfluss dieser Richtlinienbestimmung seien § 31h Abs. 2 und 4 GWG zu sehen, nach denen die Methoden zur Berechnung der Netznutzungsentgelte über Aufforderung der belangten Behörde abzuändern oder neu zu erstellen seien. Der Behörde komme dabei für den Fall, dass eine mangelhafte Anwendung der Methoden zur Berechnung der Netznutzungsentgelte festgestellt worden sei, auch die Kompetenz zu, ein Fernleitungsunternehmen aufzufordern, die Netznutzungsentgelte in Übereinstimmung mit den Methoden zu berechnen. Ebenso seien für Transporte, die der Tarifierung gemäß § 31h Abs. 5 GWG unterlägen, die jeweils geltenden Tarife, die durch Verordnung der belangten Behörde festzulegen seien, anzuwenden.

Sodann führte die belangte Behörde unter Hinweis auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus, dass sich behördliche Anordnungen betreffend die Änderung einerseits der Methoden zur Berechnung der Netznutzungsentgelte bzw. andererseits die Anwendung dieser Methoden nicht nur auf neu abgeschlossene Verträge beziehen könnten, sondern auch auf bestehende Verträge.

Die Aufnahme der in Spruchpunkt 2. zitierten Bestimmung in die Allgemeinen Bedingungen sei daher erforderlich, da ansonsten ein Widerspruch zu bestehenden Rechtsvorschriften nicht ausgeschlossen werden könne (§ 31g Abs. 2 Z. 8 GWG), die grundlegenden Prinzipien der Verrechnung nur verkürzt dargestellt wären (§ 31g Abs. 3 Z. 13 GWG) und die Beschwerdeführerin gehindert wäre, ihren Pflichten als Fernleitungsunternehmen nachzukommen (§ 31g Abs. 2 Z. 1 GWG).

Zu der unter Spruchpunkt 3. vorgeschriebenen Auflage führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin die eingereichte Fassung entgegen der Einladung der Behörde lediglich in deutscher Sprache vorgelegt habe, eine englische Fassung jedoch für Transportverträge, die in englischer Sprache abgeschlossen würden, verbindlich werden solle. Um der Behörde die Prüfung der englischen Fassung zu ermöglichen, sei die Vorlage einer beglaubigten (zertifizierten) Übersetzung erforderlich.

Dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2007/04/0146, folgend werde nunmehr von einer Befristung der Genehmigung Abstand genommen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Akten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die bei Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgebenden Bestimmungen des Energie-Regulierungsbehördengesetzes (E-RBG) lauteten auszugsweise:

"Aufgaben der Energie-Control Kommission

§ 16. (1) (Verfassungsbestimmung) Der Energie-Control Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen:

…

13. die Erlassung von Bescheiden gemäß § 31h Abs. 2 und 4 GWG und die Erlassung von Verordnungen gemäß § 31h Abs. 5 GWG;

…

15. die Genehmigung der Allgemeinen Bedingungen des Regelzonenführers (§ 12h GWG) und der Verteilerunternehmen (§ 26 GWG), der Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte der Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber von Transportrechten (§ 31g GWG);

…"

Die hier maßgebenden Bestimmungen des GWG lauten auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 6. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

…

15. 'Fernleitung' eine Anlage zum Zwecke des Transports von Erdgas durch eine Hochdruckleitung oder ein Hochdrucknetz, sofern diese Leitungsanlage auch für grenzüberschreitende Transporte oder den Transport zu anderen Fernleitungs- oder Verteilerunternehmen bestimmt ist;

16. 'Fernleitungsunternehmen' eine natürliche oder juristische Person, die eine Fernleitung betreibt und Träger einer Genehmigung gemäß § 13 ist oder die gemäß § 76 keiner Genehmigung gemäß § 13 bedarf;

17. 'grenzüberschreitender Transport' einen Transport von Erdgas in einen Zielstaat, auch wenn in Österreich eine Zwischenspeicherung des Gases erfolgt;

…

36. 'Netzzugangsberechtigte' Kunden, Erzeuger von biogenen Gasen, die ein Recht auf Netzzugang haben und Produzenten von Erdgas, die ein Recht auf Netzzugang haben sowie Netzbetreiber und Regelzonenführer, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist;

…

Gewährung und Organisation des Netzzugangs

§ 31e. (1) Fernleitungsunternehmen und Inhaber von Transportrechten auf Fernleitungen haben Netzzugangsberechtigten Netzzugang zu den gemäß § 31g genehmigten Allgemeinen Bedingungen und den auf Basis der gemäß § 31h genehmigten Methoden errechneten Netznutzungsentgelten zu gewähren.

…

Allgemeine Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte

§ 31g. (1) Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber von Transportrechten haben die für grenzüberschreitende Transporte in einen Zielstaat geltenden Bedingungen im Internet auf ihrer Homepage in deutscher und englischer Sprache zu veröffentlichen und über Verlangen jedem Interessenten bekannt zu geben. Die Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte sowie deren Änderungen bedürfen der Genehmigung der Energie-Control Kommission. Diese Genehmigung ist unter Auflagen oder befristet zu erteilen, soweit dies zur Erfüllung der Vorschriften dieses Gesetzes erforderlich ist. Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber von Transportrechten sind verpflichtet, die zur Genehmigung eingereichten Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte auf Aufforderung der Energie-Control Kommission zu ändern oder neu zu erstellen.

(2) Die Allgemeinen Bedingungen für die Durchführung grenzüberschreitender Transporte dürfen nicht diskriminierend sein und keine missbräuchlichen Praktiken oder ungerechtfertigten Beschränkungen enthalten und weder die Versorgungssicherheit noch die Dienstleistungsqualität gefährden. Insbesondere sind sie so zu gestalten, dass

1. die Erfüllung der dem Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber der Transportrechte obliegenden Aufgaben gewährleistet ist;

2. die Leistungen der Netzbenutzer mit den Leistungen des Fernleitungsunternehmens und des Inhabers der Transportrechte in einem sachlichen Zusammenhang stehen;

3. die wechselseitigen Verpflichtungen ausgewogen und verursachungsgerecht zugewiesen sind;

4. sie Festlegungen über technische Anforderungen für den Anschluss an das Netz im Netzanschlusspunkt und für alle Vorkehrungen, um störende Rückwirkungen auf das Netz des Fernleitungsunternehmens oder andere Anlagen zu verhindern, enthalten;

5. sie Regelungen über die Zuordnung der Kostentragung enthalten, die sich an der Kostenverursachung orientieren;

1. 6. sie klar und übersichtlich gefasst sind;
2. 7. sie Definitionen der nicht allgemein verständlichen Begriffe enthalten und

   8. sie nicht im Widerspruch zu bestehenden Rechtsvorschriften stehen.

(3) Die Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte haben insbesondere zu enthalten:

1. 1. die Rechte und Pflichten der Vertragspartner;
2. 2. die technischen Mindestanforderungen für den Netzzugang;
3. 3. jene Qualitätsanforderungen, die für die Einspeisung und den Transport von Erdgas gelten;
4. 4. die möglichen Einspeisepunkte für Erdgas;
5. 5. die verschiedenen von den Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber der Transportrechte im Rahmen des Netzzugangs zur Verfügung zu stellenden Dienstleistungen und angebotenen Qualitätsstufen;
6. 6. das Verfahren und die Modalitäten für Anträge auf Netzzugang;
7. 7. Bestimmungen, nach welchen Kriterien und in welcher Weise nicht genutzte kommittierte Netzkapazitäten Dritten zugänglich gemacht werden müssen;
8. 8. die von den Netzbenutzern zu liefernden Daten;
9. 9. die Verpflichtung der Netzbenutzer, unter Einhaltung angemessener Fristen Netzkapazität gegen Entgelt in Anspruch zu nehmen;

   10. eine Frist von höchstens 10 Tagen ab Einlangen, innerhalb der das Fernleitungsunternehmen bzw. der Inhaber der Transportrechte auch in Zusammenwirken mit anderen Fernleitungsunternehmen bzw. Inhabern von Transportrechten das Begehren auf Netzzugang zu beantworten hat;

   11. die Vertragsdauer, Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Leistungen und des Vertragsverhältnisses;

   12. etwaige Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Leistungsqualität sowie einen Hinweis auf gesetzlich vorgesehene Streitbeilegungsverfahren;

1. 13. die grundlegenden Prinzipien für die Verrechnung;
2. 14. die Art und Form der Rechnungslegung und
3. 15. die Vorgangsweise bei der Meldung von technischen Gebrechen und Störfällen und deren Behebung.

   In den Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte können auch Normen und Regelwerke der Technik (Regeln der Technik) in ihrer jeweils geltenden Fassung für verbindlich erklärt werden.

(4) Die in Ausführung des Abs. 2 Z 4 in den Allgemeinen Bedingungen für grenzüberschreitende Transporte enthaltenen Regelungen sind vor ihrer Genehmigung der Europäischen Kommission gemäß Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. Nr. L 204 vom 21.07.1998 S. 37, in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG , ABl. Nr. L 217 vom 05.08.1998 S. 18, mitzuteilen. Dies gilt nicht, soweit diesem Erfordernis bereits entsprochen ist.

Entgelt für grenzüberschreitende Transporte

§ 31h. (1) Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber von Transportrechten sind bei der Durchführung von grenzüberschreitenden Transporten verpflichtet, den Netzbenutzern Netzzugang aufgrund von Netznutzungsentgelten zu gewähren, die dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Kostenorientierung entsprechen. Die nach § 31h Abs. 2 zu genehmigenden Methoden zur Berechnung dieser Netznutzungsentgelte beziehen sich auf

1. die Kostenbasis, bestehend aus den Vollkosten für Betrieb, Brenngas, Linepackmanagement, Instandhaltung, Ausbau, Verwaltung und Vermarktung. Die vorzusehende Kapitalrendite hat im internationalen Vergleich und der langfristigen Kapitalstruktur des Fernleitungsunternehmens oder des Inhabers der Transportrechte angemessen zu sein und angemessenes Risiko zu berücksichtigen;

2. auf die sonstigen Festlegungen. So hat die Tarifbildung auf Basis leistungsabhängiger und distanzunabhängiger Elemente einerseits und andererseits auf Basis leistungsabhängiger und distanzabhängiger Elemente zu erfolgen. Der Tarifberechnung ist die Kapazitätsauslastung zum Zeitpunkt der Berechnung zugrunde zu legen. Eine Zusammenfassung einzelner Leitungsanlagen für die Berechnung der Netznutzungsentgelte ist zulässig.

Die Methoden nach § 31h Abs. 2 können auch vorsehen, dass Netznutzungsentgelte in Teilen oder im Einzelfall auch mittels marktorientierter Verfahren wie Auktionen festgelegt werden. Die Methoden müssen den effizienten Gashandel und Wettbewerb erleichtern und Quersubventionen zwischen den Netzbenutzern vermeiden. Gleichzeitig müssen sie Anreize für Investitionen und zur Aufrechterhaltung oder Herstellung der Interoperabilität der Netze bieten. Die Methoden sind weiters so zu gestalten, dass die notwendigen Investitionen in die Netze so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(2) Vor In-Kraft-Treten der Netznutzungsentgelte gemäß Abs. 1 sind die zur Berechnung der Netznutzungsentgelte angewandten Methoden von den Fernleitungsunternehmen bzw. den Inhabern der Transportrechte der Energie-Control Kommission zur Genehmigung vorzulegen und über Aufforderung dieser abzuändern oder neu zu erstellen. Die Genehmigung ist jedenfalls mit Bescheid zu erteilen, wenn die Vorgaben des Abs. 1 erfüllt sind und die aus diesen Methoden resultierenden Transitentgelte nicht wesentlich über dem Durchschnitt veröffentlichter Transitentgelte, die der Behörde gleichzeitig mit der zu genehmigenden Methode vorzulegen sind, für vergleichbare Transportdienstleistungen auf vergleichbaren Leitungssystemen in der Europäischen Union liegen. Die genehmigten Methoden sind im Internet auf der Homepage des Fernleitungsunternehmens bzw. des Inhabers der Transportrechte zu veröffentlichen.

(3) Jedermann, der ein Netz nutzt oder zu nutzen beabsichtigt und hinsichtlich der in Abs. 1 und 2 genannten Punkte eine Beschwerde hat, kann ein Streitbeilegungsverfahren nach § 21 Abs. 2 GWG anstreben.

(4) Änderungen der Netznutzungsentgelte sind vor ihrem In-Kraft-Treten der Energie-Control Kommission anzuzeigen. Auf Verlangen der Energie-Control Kommission ist im Anlassfall die Einhaltung der in Abs. 1 und 2 genannten und beschriebenen Methoden bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte nachzuweisen. Die Energie-Control Kommission hat das Fernleitungsunternehmen unter sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs. 2 und 3 E-RBG aufzufordern, die Netznutzungsentgelte in Übereinstimmung mit den Methoden zu berechnen.

(5) Für die Durchführung eines sonstigen Transports von Erdgas von Produktions- oder Speicheranlagen zu einem Ausspeisepunkt aus der Regelzone hat die Energie-Control Kommission über Antrag eines Netzbenutzers ein Systemnutzungsentgelt für die Inanspruchnahme des gesamten Leitungsweges in der Regelzone zu bestimmen. Die §§ 23 ff sind sinngemäß anzuwenden.

…

Strafbestimmungen

Allgemeine Strafbestimmungen

§ 71. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 14 600 Euro zu bestrafen, wer

…

22. den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheiden sowie den darin enthaltenen Bedingungen, Befristungen und Auflagen nicht entspricht;

…"

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die vorgeschriebenen Auflagen in ihren Rechten verletzt und beantragt daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides "zur Gänze". Gegen die unter Spruchpunkt 2. vorgeschriebene Auflage bringt sie u. a. vor, diese Auflage enthalte einen Preisanpassungsautomatismus, der einerseits aus näher ausgeführten Gründen nicht erforderlich und unverhältnismäßig sei und andererseits gegen § 31g Abs. 2 Z. 6 GWG verstoße, wonach die Allgemeinen Bedingungen klar und übersichtlich gefasst sein müssten. Die vorgeschriebene Klausel lasse in keiner Weise erkennen, welche zukünftig zu erlassenden Gesetze, Verordnungen oder behördlichen Entscheidungen, die zu einer Verteuerung bzw. Verbilligung der Netznutzung führten, Preisänderungen auslösen sollten. Die gegenständliche Klausel sei mehreren Interpretationen zugänglich: So sei die Auslegung denkbar, dass nur Bestimmungen oder behördliche Entscheidungen auf dem Gebiet des Preisrechtes Preisänderungen auslösen sollten. Genauso sei aber denkbar, dass auch Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Steuerrechtes oder sonstige Rechtsvorschriften mit finanziellen Auswirkungen auf Kostenfaktoren relevant seien. Gleichfalls unklar sei, was mit der Wortfolge "ab dem Zeitpunkt, in dem die genannten Umstände wirksam werden" zu verstehen sei. Die Unklarheiten ergäben sich auch mit Blick auf § 31h GWG, der für die Tarifierung lediglich eine Tarifmethodenregulierung vorsehe, sodass denkbar wäre, dass als Bezugszeitpunkt für "die genannten Umstände" die im Rahmen der Methoden relevanten Kostenfaktoren oder Änderungen der Methodenbestandteile maßgebend seien.

1) Zulässigkeit von Auflagen:

Gemäß § 31e Abs. 1 GWG haben Fernleitungsunternehmen und Inhaber von Transportrechten auf Fernleitungen (die Beschwerdeführerin ist unstrittig Inhaberin eines Transportrechts) Netzzugangsberechtigten Netzzugang zu den gemäß § 31g GWG genehmigten Allgemeinen Bedingungen und den auf Basis der gemäß § 31h GWG genehmigten Methoden errechneten Netznutzungsentgelten zu gewähren.

Im vorliegenden Fall geht es - nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides - um die Genehmigung Allgemeiner Bedingungen für die Durchführung grenzüberschreitender Transporte gemäß § 31g Abs. 1 GWG. Nach dem dritten Satz dieser Bestimmung ist die Genehmigung unter Auflagen oder befristet zu erteilen, soweit dies zur Erfüllung der Vorschriften dieses Gesetzes erforderlich ist (vgl. das zum GWG ergangene hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2007/04/0084).

Betrachtet man allerdings den Inhalt der unter Spruchpunkt 2. vorgeschriebenen Auflage, so betrifft diese die "Preise", welche die Beschwerdeführerin für die Gewährung der Netznutzung verlangen darf, offenbar also das in § 31h GWG geregelte Netznutzungsentgelt. Diesbezüglich besteht nach dem Abs. 2 der letztgenannten Bestimmung eine Genehmigungspflicht nur hinsichtlich der angewandten Methoden zur Berechnung des Netznutzungsentgelts. § 31h GWG sieht, anders als § 31g GWG, die Vorschreibung von Auflagen nicht vor.

Eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 31h GWG ergibt allerdings, dass die belangte Behörde auch bei der Genehmigung der Methoden zur Berechnung des Netznutzungsentgelts erforderlichenfalls Auflagen vorschreiben kann, weil es gemäß Art. 25 Abs. 2 lit. a der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie 2003/55/EG (vgl. zur Umsetzung dieser Richtlinie § 1a Z. 3 GWG) den Regulierungsbehörden obliegt, zumindest die Methoden zur Berechnung "festzulegen" (oder die Festlegung zu genehmigen) betreffend die "Bedingungen für den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen, einschließlich der Tarife für die Fernleitung".

Die Vorschreibung von Auflagen im Rahmen der vorliegenden Genehmigung ist daher nicht von vornherein unzulässig, ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich jedoch nach dem Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen.

2) Erforderlichkeit und Bestimmtheit der vorgeschriebenen Auflage:

Nach der ständigen hg. Rechtsprechung müssen Auflagen so bestimmt gefasst sein, dass einerseits dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben wird, dem Leistungsauftrag - ohne neuerliche Nachforschungen - zu entsprechen, und sie andererseits vollstreckt werden können (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum AVG, § 59 Rz 37, referierte hg. Judikatur).

Außerdem ist gegenständlich das Gebot des § 31g Abs. 2 Z. 6 GWG zu beachten, wonach Allgemeine Bedingungen klar und übersichtlich gefasst sein müssen, wurde doch durch die in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides vorgeschriebene Auflage eine weitere Allgemeine Bedingung in die von der Beschwerdeführerin zur Genehmigung vorgelegten Allgemeinen Bedingungen eingefügt.

Die eingangs zitierte, unter Spruchpunkt 2. vorgeschriebene Auflage sieht vor, dass sich im Falle der Verteuerung oder Verbilligung der Netznutzung infolge künftig erlassener Gesetze, Verordnungen oder behördlicher Entscheidungen die Preise "ab dem Zeitpunkt, in dem die genannten Umstände wirksam werden", auf die sich "danach ergebende Höhe" erhöhen bzw. ermäßigen.

Unklar bleibt bei dieser Formulierung zunächst, in wessen Interessenssphäre (Fernleitungsunternehmen bzw. Inhaber von Transportrechten einerseits oder Netzbenutzer andererseits; vgl. § 31e und § 31h Abs. 1 GWG) die Verbilligung oder Verteuerung eintreten muss, um die genannte Maßnahme auszulösen.

Ebenso unbestimmt ist der Zeitpunkt der Preisanpassung ("Zeitpunkt, in dem die genannten Umstände wirksam werden"), weil u. a. der Adressatenkreis offen bleibt, für den die "Umstände wirksam werden" sollen. Folglich ist auch die Erhöhung bzw. Ermäßigung der Preise (offenbar gemeint: des Netznutzungsentgelts) auf die sich "danach ergebende Höhe" nicht annähernd hinreichend bestimmt, um die Einhaltung dieser Auflage überprüfen zu können. Dies ist nicht zuletzt deshalb problematisch, weil bei Nichteinhaltung der Auflage gemäß § 71 Abs. 1 Z. 22 GWG eine Geldstrafe bis zu 14 600 Euro droht.

Im Übrigen lässt sich der wiedergegebenen Formulierung der Auflage nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, dass sich diese Auflage - wie die belangte Behörde annimmt - auch auf bereits bestehende Verträge, denen die gegenständlich genehmigten Allgemeinen Bedingungen noch nicht zugrunde lagen, bezieht und dass diese Auflage daher einer Diskriminierung bestehender Verträge entgegen zu wirken vermag. Schon aus diesem Grund entzieht sich die in Rede stehende Auflage einer Überprüfung hinsichtlich ihrer Erforderlichkeit.

3) Verhältnismäßigkeit der Auflage:

Versteht man die in Rede stehende Auflage mit der Beschwerdeführerin als "Preisanpassungsautomatismus", so trifft auch das Beschwerdevorbringen zu, wonach die belangte Behörde die Verhältnismäßigkeit dieser Auflage begründen hätte müssen. Die Beschwerdeführerin verweist auf die äußerst kapitalintensiven Projekte bei Erdgas-Fernleitungen, die langfristige Transportverträge mit Netzkunden und langfristige Ertragserwartungen erfordern. In diesem Sinne verlangt auch § 31h Abs. 1 vorletzter Satz GWG, dass die Methoden der Berechnung der Netznutzungsentgelte u.a. Anreize für Investitionen bieten müssen (vgl. ebenso Art. 25 Abs. 2 lit. a der Erdgasbinnenmarkt-Richtlinie 2003/55/EG) . Mit der Frage der Verhältnismäßigkeit der Auflage hat sich die belangte Behörde nicht auseinander gesetzt.

Da sich nicht sagen lässt, ob die vorliegende Genehmigung auch ohne die in Rede stehende Auflage oder allenfalls nur unter anderen Auflagen erteilt worden wäre, steht die unter Spruchpunkt 2. vorgeschriebene Auflage in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Spruch des angefochtenen Bescheides (vgl. auch die bei Hengstschläger/Leeb, aaO, § 59 Rz 23, referierte hg. Judikatur).

Der angefochtene Bescheid war daher, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit dem übrigen Beschwerdevorbringen bzw. mit der weiteren vorgeschriebenen Auflage bedurfte, zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 22. Mai 2012