OGH 8ObA12/25k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.985,42 EUR (darin 409,90 EUR USt und 1.526 EUR Gerichtsgebühren) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger war von 1. 8. 2002 bis zum 30. 6. 2023, mit dessen Ablauf er die Pension antrat, beim beklagten Wasserverband nach §§ 87 ff WRG 1959 (einer Körperschaft öffentlichen Rechts) beschäftigt und wurde vorerst als Kanalwärter im Außendienst und in den letzten Jahren überwiegend im Innendienst eingesetzt. Im Dienstvertrag wurde ausdrücklich vereinbart, dass „[a]ls rechtliche Grundlage des Dienstvertrages [...] beiderseits die Anwendung der Bestimmungen des [Salzburger] Gemeindevertragsbedienstetengesetzes 1968 LGBl Nr 31 sowie das Vertragsbedienstetengesetz 1948 BGBl Nr 86 vereinbart [werden]. Ebenso die jeweils gültigen Durchführungsbestimmungen.“ Weiters wurde vereinbart, dass „[a]uf dieses Dienstverhältnis [...] die Bestimmungen des Salzburger Gemeindevertragsbedienstetengesetzes 1968, LGBl Nr 31, und seine Durchführungsbestimmungen in der jeweils geltenden Fassung Anwendung [finden]“. Nach dem Dienstvertrag erfolgte die Entlohnung auf Basis des Entlohnungsschemas II für Arbeiter des jeweiligen gültigen Gemeindevertragsbediensteten‑Schemas, wobei „[d]ie Vorrückungen, Beförderungen und alle Regelungen betreffend Urlaub, Sonderzahlungen, Abfertigungen, etc. ebenfalls in diesem Schema geregelt [sind].“

[2] Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt von 3.980,54 EUR (Grundbezug 3.007,90 EUR, Verwaltungsdienstzulage 199,60 EUR, Leistungsdienstzulage 137,80 EUR, Handwerkszulage 153,44 EUR, Bildschirmzulage 98,20 EUR, Zulage Kanalarbeiter 153,44 EUR, Schmutzzulage pfl 30,69 EUR, Erschwerniszulage pfl 76,72 EUR und Gefahrenzulage 122,75 EUR.

[3] Weiters bezog der Kläger an vierteljährlich ausbezahlten Sonderzahlungen zuletzt jährlich 2‑mal 3.498,74 EUR (insgesamt 6.997,48 EUR), die sich aus Grundbezug sowie Verwaltungsdienstzulage, Leistungsdienstzulage und Handwerkszulage zusammensetzten.

[4] Der Beklagte berechnete die Abfertigung – als das Neunfache des monatlichen Grundbezugs samt Verwaltungs‑ und Leistungsdienstzulage sowie Handwerkszulage von 3.498,74 EUR brutto – mit der Gehaltsabrechnung Juni 2023 mit 31.488,66 EUR brutto und bezahlte dem Kläger den entsprechenden Nettobetrag aus.

[5] Eine sich nach §§ 23, 23a AngG (iVm § 2 Abs 1 ArbAbfG) errechnende Abfertigung des Klägers hätte unstrittig um 9.584,31 EUR brutto mehr betragen.

[6] Der Kläger begehrte diese 9.584,31 EUR brutto und brachte zusammengefasst vor, er sei Angestellter gewesen. Durch die Vereinbarung der Anwendung des (nunmehr) Sbg Gem‑VBG 2001, LGBl 2002/17, würden die zwingenden Normen des allgemeinen Arbeitsrechts nicht verdrängt, sodass in die Berechnung des Abfertigungsbetrags auch die Sonderzahlungen einzubeziehen gewesen wären.

[7] Der Beklagte erwiderte, er sei kein Dienstgeber im Sinne des § 2 Abs 1 AngG und habe keine Hoheitsgewalt. Der Kläger sei als Kanalwärter Arbeiter gewesen und habe durchgehend lediglich Hilfstätigkeiten verrichtet. In Ermangelung eines anzuwendenden Kollektivvertrags und auf Empfehlung der Dachverbände würden nahezu alle Mitarbeiter der Wasserverbände bundesweit seit deren Gründung auf Grundlage der an sich nur für privatrechtliche Dienstverhältnisse mit Gemeinden und Gemeindeverbänden geltenden Gemeindevertragsbedienstetengesetze der jeweiligen Länder eingestellt. Ein Günstigkeitsvergleich der entgeltrechtlichen Regelungen, wozu auch die Abfertigung gehöre, zeige, dass die Mitarbeiter des Beklagten dadurch in den Genuss einer Reihe von insgesamt vorteilhafteren Regelungen gegenüber dem privaten Arbeitsrecht kämen. Die Regelungen des AngG seien daher nicht anzuwenden.

[8] Das Erstgericht gab der Klage statt. Im Hinblick auf § 2 Abs 1 ArbAbfG iVm § 42 Abs 3 AngG und dem vertraglichen Beginn des Dienstverhältnisses vor dem 1.1.2003 sei unabhängig davon, ob der Kläger Arbeiter- oder Angestelltentätigkeit verrichtet habe, die Anwendung der Abfertigungsregelungen nach §§ 23, 23a AngG zu prüfen. Nach § 23 AngG gebühre eine Abfertigung, wenn das Dienstverhältnis aufgelöst werde; die Höhe betrage nach 20 Dienstjahren das Neunfache des monatlichen Entgelts. Dieser Bestimmung komme zufolge § 40 AngG einseitig bzw relativ zwingende Wirkung zu. Das (nunmehr) Sbg Gem‑VBG 2001, LGBl 2002/17, sei auf einen Wasserverband wie den Beklagten nicht unmittelbar anwendbar; das Gesetz sei mittels vertraglicher Vereinbarung im Dienstvertrag Vertragsinhalt geworden. Die Übernahme dieses Gesetzes als Vertragsschablone habe aber zur Konsequenz, dass die zufolge § 40 AngG zwingenden Bestimmungen der §§ 23, 23a AngG weiter gälten, soweit sie für den Kläger günstiger wären. Während § 120 Abs 9 iVm § 61 Sbg Gem‑VBG 2001 Sonderzahlungen nicht als das als Grundlage der Abfertigung relevante Entgelt definiere, sei dies nach den Bestimmungen des AngG und dem arbeitsrechtlichen weiteren Entgeltbegriff der Fall. Die Berechnung der Abfertigung nach § 23 AngG sei daher für den Kläger günstiger.

[9] Das Berufungsgericht (das die Berufungsbeantwortung des Klägers zurückwies) gab der Berufung des Beklagten Folge und änderte diese Entscheidung im klagsabweisenden Sinne ab. Es erwog, dass (anders als beim „Monatsentgelt“ nach §§ 23 Abs 1, 23a Abs 1 AngG) nach § 120 Abs 9 iVm § 61 Sbg Gem‑VBG 2001 Sonderzahlungen zwar nicht in den für die Abfertigung relevanten Entgeltbegriff einzubeziehen seien. Mangels diesbezüglicher kollektivvertraglicher Regelungen hätte aber der Kläger „im Lichte des 'allgemeinen' Arbeitsrechtes“ bzw des AngG (das in seinem § 16 selbst ebenfalls keinen Anspruch auf Sonderzahlungen einräume, sondern einen solchen auf einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Basis voraussetze) keinen Anspruch auf Sonderzahlungen, welche daher bei Berechnung der Abfertigung auch nicht in Anschlag zu bringen wären. Demgegenüber ergebe sich ein Anspruch des Klägers auf Sonderzahlungen erst aus § 61 Abs 3 des einzeldienstvertraglich vereinbarten Sbg Gem‑VBG 2001, sodass dessen Anwendung schon aus diesem Grund günstiger sei. Die Argumentation des Klägers ziele offenbar darauf ab, „die für ihn jeweils günstigeren Bestimmungen aus beiden 'Systemen' in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen, was jedoch unzulässig ist ('Rosinentheorie')“.

[10] Die Revision des Klägers beantragt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11] Der Beklagte beantragt in der ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[12] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und berechtigt.

[13] 1.1. Das hier unstrittig einschlägige, in Geltung stehende Sbg Gem‑VBG 2001, LGBl 2002/17, ist nach seinem § 1 Abs 1 und 2 originär nur auf Personen anzuwenden, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zu einer Gemeinde des Landes Salzburg mit Ausnahme der Landeshauptstadt Salzburg oder zu einem Gemeindeverband stehen.

[14] 1.2. Beides war hier nicht der Fall, da es sich beim Beklagten um einen nach §§ 87 ff WRG 1959 gebildeten Wasserverband handelt, der nicht als Gemeindeverband (vgl nunmehr Art 116a B‑VG) zu qualifizieren ist (vgl VwGH 86/11/0018, VwSlg 12181 A/1986).

[15] 1.3. Das Sbg Gem‑VBG 2001 wurde demnach nur kraft einzelvertraglicher Vereinbarung im Dienstvertrag Vertragsinhalt (vgl RS0081830). Die Übernahme dieses Landesgesetzes als Vertragsschablone hat aber zur Konsequenz und ändert nichts daran, dass für Dienstnehmer – günstigere – zwingende Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts (vgl § 40 AngG und § 3 ArbAbfG) weiter gelten (9 ObA 9/17i; vgl RS0116309 [insb T3]).

[16] 2. Parteien und Vorinstanzen gehen im Ergebnis übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die Qualifikation des Klägers als Angestellter oder als Arbeiter im Lichte der geschilderten deckungsgleichen Rechtslage und des vertraglichen Beginns des Dienstverhältnisses vor dem 1. 1. 2003 für die sich hier stellenden Fragen nicht geklärt werden muss, weil die Rechtsfolgen in beiden Fällen ident sind:

[17] 2.1. Nach § 2 Abs 1 ArbAbfG gebührt dem Arbeitnehmer, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, eine Abfertigung, auf welche die §§ 23 und 23a AngG anzuwenden sind. Das hier zu beurteilende Dienstverhältnis begann am 1. 8. 2002, sodass nach § 42 Abs 3 AngG die §§ 23 und 23a AngGnoch anzuwenden wären („Abfertigung alt“).

[18] 2.2. Die Abfertigung nach §§ 23 Abs 1, 23a Abs 1 AngG beträgt ein Vielfaches (im Falle des Klägers zufolge des mehr als 20 aber weniger als 25 Jahre dauernden Dienstverhältnisses das Neunfache) des dem Dienstnehmer für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührenden Entgelts. Der Entgeltbegriff des AngG umfasst auch die übrigen zusätzlichen Zahlungen, insbesondere auch Sonderzahlungen.

[19] 2.3. Auch nach dem Dienstvertrag im Zusammenhalt mit § 120 Abs 9 Sbg Gem‑VBG 2001 beträgt die Abfertigung nach einer Dauer des Dienstverhältnisses von (wie im Falle des Klägers) mehr als 20, aber weniger als 25 Jahren das Neunfache des dem Vertragsbediensteten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Monatsentgelts und der Kinderzulage.

[20] Nach § 61 Abs 1 Sbg Gem‑VBG 2001 bestehen jedoch die Monatsbezüge, auf die der Vertragsbedienstete Anspruch hat, aus Monatsentgelt und den in den §§ 66 bis 74 leg cit geregelten Zulagen. Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird, sind diese Zulagen mit Ausnahme der Verwendungsabgeltung (§ 71 leg cit) und der Kinderzulage (§ 74 leg cit) bei der Bemessung von Ansprüchen nach dem Monatsentgelt diesem zuzuzählen.

[21] Nach § 61 Abs 3 Sbg Gem‑VBG 2001 gebührt dem Vertragsbediensteten für jedes Kalendervierteljahr weiters eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 % des Monatsbezugs (Monatsentgelt einschließlich der den §§ 66 bis 74 geregelten Zulagen), der ihr oder ihm für den Monat der Auszahlung zusteht.

[22] Diese Sonderzahlungen sind somit nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmungen nicht zur Bemessung der Abfertigung als Teil des Monatsentgelts heranzuziehen.

[23] 3.1. Die Rechte, die den Arbeitnehmern auf Grund der einseitig zwingenden Bestimmungen des AngG zustehen, können nach § 40 AngG durch Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden (vgl 9 ObA 224/00g mwN). Dasselbe gilt für die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund des § 2 ArbAbfG zustehen; auch sie können nach § 3 leg cit durch Arbeitsvertrag oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung weder aufgehoben noch beschränkt werden.

[24] 3.2. Von einseitig zwingenden gesetzlichen Normen abweichende Regelungen – wie hier die vertragliche Vereinbarung, wonach auf das Dienstverhältnis des Klägers das Sbg Gem‑VBG 2001 und dessen Rechtsfolgen anzuwenden sind – können nur getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger sind. Unter sinngemäßer Anwendung der Kriterien des § 3 Abs 2 ArbVG ist daher im Verhältnis einer einseitig zwingenden gesetzlichen Regelung zu einer abweichenden Bestimmung in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Arbeitsvertrag bzw – wie hier – Dienstvertrag ein Günstigkeitsvergleich anzustellen (vgl RS0050828 [T10]).

[25] Bei der Prüfung der Günstigkeit hat weder ein Gesamtvergleich noch ein punktueller Vergleich der Bestimmungen zu erfolgen, sondern ein Gruppenvergleich aller rechtlich und sachlich zusammenhängenden Normen zu jenem Zeitpunkt, an dem einander die in den Gruppenvergleich einzubeziehenden Bestimmungen erstmals gegenüberstanden; ein rechtlicher und tatsächlicher Zusammenhang liegt vor, wenn die Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen (vgl RS0051060; vgl RS0050915). Einzelne günstigere Tatbestandsmerkmale sind somit nicht isoliert zu betrachten; es ist ein objektiver Maßstab anzulegen (vgl RS0051056; RS0050977 [T1]; RS0051060 [T7, T9]; 9 ObA 53/18m Pkt 1.3. mwN). Bei der praktischen Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist auf den Einzelfall des betroffenen Arbeitnehmers abzustellen (RS0050977), weshalb die generelle Günstigkeit der nachrangigen Regelung somit für den ungünstigen Einzelfall nichts hilft (RS0050977 [T2]); Regelungen, die sich im konkreten Fall für einen Kläger in keiner Weise auswirken, machen daher eine für ihn im konkreten Fall nachteilige Regelung nicht günstiger (9 ObA 111/99k).

[26] 3.3. Die Vorinstanzen haben somit grundsätzlich zutreffend einen Günstigkeitsvergleich angestellt. Methodik und Ergebnis des Berufungsgerichts werden jedoch vom Senat nicht gebilligt.

[27] 4.1. Das Berufungsgericht hat nämlich seinem Vergleich „das allgemeine Arbeitsrecht“ zugrundegelegt und kam zum Ergebnis, dass dieses kein Recht auf Sonderzahlungen gewähre, während das Sbg Gem‑VBG 2001 dem Kläger ein solches Recht einräume und daher schon aus diesem Grund günstiger sei.

[28] 4.2. Dies ist schon deshalb kein zulässiger Vergleich, weil das konkrete Entgelt im Einzelvertrag geregelt ist, während das Gesetz kein solches Entgelt als Vergleichswert bereitstellt. Der vorliegende Fall ist daher – wie die Revision zutreffend aufzeigt – insofern auch nicht mit 9 ObA 285/01d vergleichbar, wo sich in den Vergleich einzubeziehende Entgeltbestimmungen eines Kollektivvertrags und einer abweichenden Einzel-(Betriebs‑)vereinbarung gegenüberstanden und abzuwägen waren. Hier kann aber nicht nur kein Gruppenvergleich wie in jener Entscheidung angestellt werden, sondern es gehen auch die vom Beklagten angestellten Überlegungen, welche Bestimmungen des Sbg Gem‑VBG 2001 besonders vorteilhaft wären bzw welche zusätzlichen Entgelte nach dem Sbg Gem‑VBG 2001 die gegenüber dem einseitig zwingenden Gesetz nachteilige Berechnung ausgleichen könnten (wie in 9 ObA 285/01d erwogen), mangels jedweder bezifferbarer Vergleichswerte ins Leere. Es kann daher auch eine Auseinandersetzung mit den gegenüber der Vergleichsmethodik von 9 ObA 285/01d kritischen Stimmen im Schrifttum (vgl etwa Eypeltauer, Glosse zu 9 ObA 285/01d, DRdA 2003/5]; Holzer/Vinzenz in Auer‑Mayer/Burgstaller/Preyer, AngG [2022] § 23 Rz 81/1; Standeker in Reissner, AngG4 [2023] § 40 Rz 16; Schrank, Günstigkeitsvergleich, Methodisches, Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht [6. Lfg 2002] 5.6.1. Nr 1) an dieser Stelle unterbleiben.

[29] 4.3. Der Oberste Gerichtshof hat dagegen bereits wiederholt ausgesprochen, dass eine konkrete arbeitsvertragliche Regelung der Berechnung der Abfertigung im Wege der in einen Arbeitsvertrag einbezogenen Vertragsschablone insbesondere ohne Einbeziehung der Sonderzahlungen ungünstiger ist als die gesetzliche Regelung nach § 23 AngG (9 ObA 224/00g), nach der eine Einbeziehung weiterer Entgeltteile in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung erfolgt (8 ObA 10/02g = RS0116309 [T1; vgl auch T3]; 9 ObA 188/01i; 9 ObA 196/01s; vgl dagegen 8 ObA 13/08g [keine Vertragsschablone, sondern gesetzlich angeordnete {Weiter‑}Geltung des VBG]).

[30] 5. Die vom Beklagten in seinerRevisionsbeantwortung ins Treffen geführten Argumente überzeugen dagegen nicht.

[31] Primär verkennt der Beklagte, dass der wesentliche Unterschied zwischen den zwingenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen und denen des als Vertragsschablone vereinbarten Sbg Gem‑VBG 2001 darin besteht, dass nur Letzteres Sonderzahlungen nicht als für die Berechnung der Abfertigung relevantes Entgelt definiert. Dass der Kläger keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Sonderzahlungen hätte, ist dagegen nicht nachvollziehbar, wurden solche doch gerade durch die vertraglich vereinbarte Anwendung des Sbg Gem‑VBG 2001 Vertragsinhalt. Nichts Anderes ist auch 8 ObA 162/01h zu entnehmen, wonach eine Gesamtbeurteilung dahin, ob insgesamt die als Vertragsschablone in die Einzelverträge eingeflossenen Bestimmungen (dort) des VBG günstiger als die allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelungen sind, insoweit nicht stattzufinden hat, als die dem Arbeitnehmer eingeräumten gesetzlichen Mindestansprüche nicht durch andere vertraglich eingeräumte günstigere Bestimmungen beschränkt werden können (vgl nochmals RS0116309).

[32] Die Berufung auf 8 ObA 21/23f ist schon deshalb verfehlt, weil in jenem Fall – anders als hier – Ansprüche eines mit behördlichen Aufgaben befassten Vertragsbediensteten einer Stadt mit eigenem Statut zu beurteilen waren. Der Senat hat in der genannten Entscheidung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach den klaren Vorgaben des Gesetzgebers Arbeitnehmer, die in der Hoheitsverwaltung tätig und mit behördlichen Aufgaben betraut sind, wie dies auf den dortigen Kläger zutraf, vom Anwendungsbereich des AngG ausgenommen sind (§ 3 AngG).

[33] 6.1. Zusammengefasst ist die bloß einzelvertraglich als Vertragsschablone vereinbarte Geltung des Sbg Gem‑VBG 2001 in Ansehung der in die Bemessungsgrundlage für Abfertigungsansprüche einzubeziehenden Entgeltbestandteile ungünstiger als die zufolge § 40 AngG bzw § 3 ArbAbfG einseitig zwingenden Abfertigungsregelungen der §§ 23 Abs 1, 23a Abs 1 AngG, nach welchen der Berechnung auch Sonderzahlungen zugrundezulegen sind, sodass diese Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts weiter gelten.

[34] 6.2. Das Erstgericht hat diese Rechtslage seiner Entscheidung zutreffend zugrundegelegt; sein Urteil war daher wiederherzustellen.

[35] 7. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.