OGH 8Ob167/76

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 23. Juli 1966 ereignete sich auf der T*straße im Gemeindegebiet von * ein Verkehrsunfall, bei dem von dem umstürzenden Anhänger des vom Beklagten gelenkten LKW‑Zuges eine Kiste auf den entgegenkommenden, vom Gatten der Klägerin gelenkten PKW fiel. Dabei wurde der am 20. März 1922 geborene Gatte der Klägerin getötet und die Klägerin verletzt. Der Beklagte wurde wegen dieses Unfalles rechtskräftig verurteilt.

Mit Teilurteil (ON 36) erkannte das Erstgericht über das Schmerzengeldbegehren der Klägerin. Hinsichtlich eines Teiles der geltend gemachten Ansprüche schränkte die Klägerin infolge außergerichtlicher Einigung und Zahlung das Klagebegehren ein (AS 470). Streitgegenstand des dem Endurteil des Erstgerichtes unmittelbar vorausgehenden Verfahrens war noch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Haftung des Beklagten für künftige Schäden, auf Zahlung des Unterhaltsentganges der Klägerin von S 120.697,46 (= DM 18.568,84) ab Unfallstag bis 31. Dezember 1968 und auf Zahlung einer zeitlich unbegrenzten monatlichen Rente von S 5.439,20 (= DM 836,80; AS 470) ab 1. Jänner 1969. Die Klägerin ging bei der Errechnung des ihrem Begehren zugrunde liegenden Unterhaltsentanges für 1966 bis 30. April 1967 von einer Aufteilung des Familieneinkommens im Verhältnis von je 33,33 % (1/3) auf sie und ihren Gatten und je 16,67 % (1/6) auf ihre beiden Kinder, ab 1. Mai 1967 mit Erreichung der Selbsterhaltungsfähigkeit der Tochter bis 31. März 1968 von einer Aufteilung im Verhältnis von je 40 % (2/5) auf sie und ihren Gatten und 20 % (1/5) auf ihren Sohn und ab 1. April 1968 mit Erreichung der Selbsterhaltungsfähigkeit des Sohnes von einer Aufteilung im Verhältnis von 50 : 50 % auf sie und ihren Gatten aus. Der Errechnung des Unterhaltsentganges legte die Klägerin jeweils den Gewinn, den ihr Gatte beim Fortbetrieb der Wagnerei und Tischlerei erzielt hätte, zugrunde, brachte davon die Fixkosten in Abzug, errechnete aus dem verbleibenden Betrag den ihrer Quote entsprechenden Anteil des Familieneinkommens, rechnete diesem die Fixkosten hinzu und brachte davon die Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers in Abzug.

Der Beklagte bestritt sowohl das Feststellungsbegehren als auch das Begehren auf Ersatz des Unterhaltsentganges. Er wendete ein, das Rentenbegehren sei mit dem Zeitpunkt zu begrenzen, da der Getötete sein 65. Lebensjahr erreicht hätte. Dieser Zeitpunkt sei sowohl die Grenze seiner Lebenserwartung als auch der Fähigkeit, den Betrieb zu führen. Er bestritt die Höhe des von der Klägerin ihrem Rentenbegehren zugrundegelegten Erwerbseinkommens des Getöteten. Die Klägerin müsse sich als Vorteil auch das Einkommen von monatlich DM 500,--, das sie aus der Vermietung der nach Schließung des Betriebes freigewordenen Räumlichkeiten hätte erzielen können, sowie ab 1. Jänner 1969 den Verdienst von monatlich DM 500,-- aus von ihr aufgenommener Arbeitstätigkeit anrechnen.

Das Erstgericht stellte die Haftung des Beklagten für alle künftigen Schäden der Klägerin fest, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 76.541,47 und einer monatlichen Rente von S 3.505,13 ab 1. Jänner 1969 bis 1. März 1987 abzüglich jeweiliger Zahlungen der Landesversicherungsanstalt O* und M* und wies das Mehrbegehren von S 27.309,29 sowie das Rentenmehrbegehren von S 1.934,07 ab 1. Jänner 1969 ab.

Über den restlichen kapitalisierten Rentenanspruch für die Zeit ab Unfallstag bis 31. Dezember 1968 von S 16.846,70 sprach das Erstgericht nicht ab. Die nicht vollständige Erledigung des Klagebegehrens in diesem Punkte wurde nur vom Beklagten in der Berufung insoferne gerügt, als er ausführte, das Klagebegehren hätte insoweit richtig auch hinsichtlich dieses Betrages abgewiesen werden müssen, und er in seinem Berufungsantrag die Abweisung eines Mehrbegehrens von S 87.622,08, somit des gesamten, den Zuspruch von S 33.075,38 übersteigenden Mehrbegehrens begehrte.

Das Feststellungserkenntnis sowie der Zuspruch von S 33.075,38 und die Abweisung von S 27.309,29 und des Rentenmehrbegehrens von S 1.934,07 ab 1. Jänner 1969 blieben unangefochten.

Das Berufungsgericht hob das Endurteil des Erstgerichtes hinsichtlich des Zuspruches von S 43.466,09 und einer monatlichen Rente von S 3.505,13 vom 1. Jänner 1969 bis 1. März 1987, abzüglich jeweiliger Zahlungen der Landesversicherungsanstalt O* und M*, hinsichtlich der – aus der zeitlichen Begrenzung des Rentenzuspruches im Spruche und den Urteilsgründen sich ergebenden – Abweisung des Rentenmehrbegehrens von S 3.505,13 ab 2. März 1987 ohne zeitliche Begrenzung unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgerichte die neuerliche Entscheidung ohne Bedachtnahme auf die Aufhebungsgründe aufzutragen.

Das Erstgericht ging im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Gatte der Klägerin betrieb seit 1959 den vom Vater übernommenen Wagnereibetrieb. Ab 1964 spezialisierte er sich auf die Erzeugung von Jägerzäunen. Er war im weitem Umkreis der einzige Hersteller dieser Zäune. Die Geschäftsentwicklung blieb ständig gut. 1965 erweiterte der Gatte der Klägerin den Betrieb durch einen Anbau und durch ein Sportartikel- und Spielwarengeschäft. Zur Finanzierung der Betriebserweiterung wurde ein langfristiges Darlehen bei der Kreissparkasse * in der Höhe von DM 30.000,-- aufgenommen. 1965 und 1966 bis zum Unfallstage waren im Betrieb der Getötete, dessen Sohn als Lehrling im ersten Lehrjahr, ein Hilfsarbeiter und zeitweise auch der Vater des Getöteten tätig. Nach dem Tode führte die Klägerin zunächst den Betrieb weiter, wobei die Unternehmensleitung ihr Schwiegervater übernommen hatte. Nach dessen Tod im Frühjahr 1968 legte die Klägerin den Betrieb am 31. August 1968 still. Entscheidend für ihren Entschluß, den Betrieb stillzulegen, war, daß sie rein personalmäßig zur Weiterführung des Betriebes nicht in der Lage war. Es hätte ein Handwerksmeister als Betriebsleiter angestellt werden müssen, da der Sohn der Klägerin noch Lehrling war. Eine Vermietung oder ein Verkauf des Unternehmens erfolgte nicht, weil die für die Maschinen angebotenen Preise die Demontagekosten nicht deckten und die Klägerin das Unternehmen ihrem Sohn übergeben wollte, sobald dieser die Meisterprüfung abgelegt hätte. Die Klägerin und ihr getöteter Gatte waren je zur Hälfte Eigentümer des Hauses, in dem auch der Gewerbebetrieb untergebracht war. Infolge des Erbverzichtes der Kinder wurde sie Alleineigentümerin des Hauses. Der jährliche Gewinn betrug: 1965 DM 7.307,--; 1964 DM 12.710,--; 1965 DM 9.214,--. Der Umsatz betrug: 1965 DM 28.751,--; 1964 DM 40.458,--; 1965 DM 41.060,--. 1965 stagnierte die Umsatz- und Gewinnentwicklung, weil der Gatte der Klägerin die zur Betriebserweiterung nötigen Arbeiten teilweise selbst ausführte. Für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. Juli 1966 betrug der Umsatz DM 28.775,--, für die restlichen Monate des Jahres 1966 DM 13.057,--. Der Gesamtjahresgewinn für 1966 betrug DM 6.670,--. Hievon entfiel rechnerisch auf die Zeit bis 31. Juli 1966 ein Gewinn von DM 5.741,--. Das Jahr 1967 erbrachte einen Umsatz von DM 24.309,-- und einen Verlust von DM 3.442,76. Die Zeit vom 1. Jänner 1968 bis zur Betriebsstilllegung am 31. August 1968 ergab einen Umsatz von DM 12.556,-- und einen Verlust von DM 11.032,04. Wäre der Gatte der Klägerin nicht getötet worden, hätte die positive Entwicklung seines Betriebes mindestens bis zum Jahre 1969 angehalten. Etwa in diesem Jahre hätte der Betrieb bei einem Jahresumsatz von etwa DM 100.000,-- einen Umfang erreicht, der eine Neuorganisation notwendig gemacht hätte. Deren Auswirkung auf die Betriebslage kann nicht mehr exakt vorhergesagt werden. Hätte der Gatte der Klägerin den Betrieb fortgeführt, hätte der wahrscheinliche Jahresgewinn betragen: 1966 DM 9.842,--; 1967 DM 10.649,--; 1968 DM 11.471,-- und 1969 DM 12.601,--. Die Kapitaltilgungsrate für das Darlehen der Kreissparkasse * von DM 30.000,-- betrug DM 2.500,--. Sie konnte durch die steuerliche Abschreibung für Abnützung gedeckt werden. Die fixen Haushaltskosten betrugen monatlich DM 30,-- für Heizung, DM 30,-- für Licht, DM 3,-- für Wassergebühren, DM 8,-- für Müllabfuhr, DM 12,80 für Radio und Zeitung, DM 11,50 für Haftpflichtversicherung sowie die Hälfte der jährlichen Grundsteuer von DM 52,29 und der jährlichen Feuerversicherung von DM 18,30. Im wesentlichen wurde das gesamte Einkommen des Getöteten für den Unterhalt und Anschaffungen für die Familie verbraucht. Die Tochter der Klägerin ist am 16. April 1949 geboren. Sie verließ nach Abschluß ihrer kaufmännischen Berufsausbildung das Elternhaus. Der Sohn der Klägerin ist am 21. März 1950 geboren. Während seiner Lehrzeit wurde er von der Klägerin verpflegt. Die Klägerin erhielt von der Landesversicherungsanstalt für O* und M* folgende Pensionsleistungen:

Ab 1. Juli 1966 monatlich DM 141,10, ab 1. Oktober 1966 monatlich DM 84,70, ab 1. Jänner 1968 DM 91,50, ab 1. Jänner 1969 DM 99,10, ab 1. Jänner 1970 DM 105,40, ab 1. Jänner 1971 DM 111,20, ab 1. Jänner 1972 DM 118,20, ab 1. Juli 1972 DM 129,40 und ab 1. Juli 1973 DM 144,10. Die Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers erfolgen zwölfmal jährlich. Seit 8. Oktober 1969 übt die Klägerin eine unselbständige Berufstätigkeit aus.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, der Errechnung des Unterhaltsentganges sei folgende Aufteilung des Familieneinkommens zugrundezulegen:

Bei zwei Kindern 40 % für den Ehemann: 30 % für die Ehefrau: je 15 % für die Kinder; bei einem Kinde in der oben angeführten Reihenfolge: 45 % : 40 % : 15 %; ohne Kind 55 % für den Ehemann: 45 % für die Ehefrau. Unter Zugrundelegung dieses Aufteilungsschlüssels und des Umstandes, daß die Tochter der Klägerin am 1. Mai 1967 und der Sohn am 1. April 1968 ihre Selbsterhaltungsfähigkeit erlangt haben, ferner unter Berücksichtigung des oben festgestellten Jahreseinkommens für 1966 bis 1968, das vom Getöteten im Falle seines Weiterlebens erzielt worden wäre, von DM 9.842,--, DM 10.649,-- und DM 11.471,-- und jährlicher fixer Haushaltskosten von DM 2,380,-- errechne sich der Unterhaltsentgang der Klägerin ab Unfallstag bis 31. Dezember 1968 wie folgt:

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Werden die Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers für die Zeit vom 1. August 1966 bis 31. Dezember 1968 von DM 2.791,80 davon abgezogen, so ergebe sich ein Unterhaltsentgang von DM 11.775,61 = S 76.541,47 (richtig: DM 11.575,61 = S 75.241,46).

Ab 1. Jänner 1969 errechne sich unter Zugrundelegung des Jahresgewinnes 1968 von DM 11.471,-- ohne Berücksichtigung der Leistungen des Sozialversicherungsträgers der Unterhaltsentgang wie folgt:

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Daraus ergibt sich eine monatliche Rente von DM 539,25 = S 3.505,13. Diese Rente sei der Klägerin abzüglich der jeweiligen Zahlungen der Landesversicherungsanstalt bis 1. März 1987 zuzusprechen. Ihr Gatte hätte zu diesem Zeitpunkt das 65. Lebensjahr vollendet. Um der Klägerin eine zeitliche unbegrenzte Rente zusprechen zu können, hätte sie beweisen müssen, daß sich ihr Gatte zu seinen Lebzeiten nicht zur Ruhe gesetzt hätte. Diesen Nachweis habe sie nicht erbracht. Die Klägerin müsse sich weder das aus dem Fortbetrieb des Unternehmens als Witwe erzielte Einkommen noch das Einkommen, das sie durch eigene Berufstätigkeit nach dem Tode ihres Gatten erziele, als Vorteil auf den Unterhaltsentgang anrechnen.

Das Berufungsgericht führte in seinem Aufhebungsbeschluß aus, die der Witwe nach § 1327 ABGB zuzuerkennende Rente sei grundsätzlich mit der Lebensdauer des Unterhaltspflichtigen zu begrenzen. Es bedürfe daher der Feststellung der mutmaßlichen Lebensdauer des Gatten der Klägerin. Es sei aber in diesem Zusammenhang auch festzustellen, ob und wann der Gatte der Klägerin in den Ruhestand getreten wäre. Durch den Eintritt in den Ruhestand würde sich nämlich die Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsentgang der Klägerin ändern. Sollte die Ermittlung einer sicheren Feststellungsgrundlage für die Berechnung des Unterhaltsentganges nach allfälliger Pensionierung des Gatten der Klägerin nicht möglich sein, bestünden keine Bedenken, die Rente mit dem Zeitpunkt des wahrscheinlichen Übertrittes des Gatten in den Ruhestand zu begrenzen. Nach diesem Zeitpunkt müßte die Klägerin ein neuerliches Leistungsbegehren erheben, wobei der Verjährung durch das Feststellungserkenntnis vorgebeugt wäre.

Die vom Erstgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen D* getroffenen Feststellungen über die künftige Entwicklung der Einkommensverhältnisse des Getöteten seien zu billigen. Der Sachverständige habe bei der Einkommensentwicklung sowohl die durch die Umsatzausweitung bedingte reale Gewinnsteigerung als auch die infolge der Steigerung des Tariflohnes sich ergebende Gewinnsteigerung berücksichtigt. Die festgestellten Jahresgewinne kämen vergleichsweise auch sehr nahe an die ebenfalls jährlich steigenden Jahresverdienste eines angestellten Meisters heran. Da die jährliche Tilgungsrate für das Darlehen an die Kreissparkasse von DM 2.500,-- aus den verdienten Steuerabschreibungen für Abnützung hätten gedeckt werden können, hätten sich diese Rückzahlungen auch nicht einkommensmindernd auf das Familieneinkommen ausgewirkt.

Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsentgang sei aber nicht der Gewerbegewinn, sondern das frei verfügbare Nettoeinkommen des Getöteten, somit der um die Einkommenssteuer, sonstige persönliche Steuern und um die Sozialversicherungsbeiträge verminderte Gewerbegewinn. Es fehle an Feststellungen zur Ermittlung dieses Nettoeinkommens des Getöteten. Das Gutachten des Sachverständigen D* führe zwar für die Jahre 1966 bis 1969 Einkommensteuer und durchschnittliche Sonderausgaben für den festgestellten Gewinnrahmen an, berücksichtige aber nicht, daß Sonderausgaben im Sinne des Steuerrechtes nicht nur die obligatorischen Beiträge zur Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenkasse, in der Unfall- und Pensionsversicherung, sondern auch fakultative Beiträge und Versicherungsprämien zu privaten Kranken-, Unfall- und Haftpflichtversicherungen sowie Lebensversicherungen umfaßten. Nur die obligatorischen, nicht aber die fakultativen Sonderausgaben seien vom Gewerbegewinn wie die Einkommensteuer abzuziehen. Bei letzteren handle es sich um eine Einkommensverwendung, die im Belieben des Einkommensbeziehers stehe. Es sei daher das Nettoeinkommen des Getöteten unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zu ermitteln.

Nicht zu billigen sei die vom Erstgericht vorgenommene Berücksichtigung der jährlichen Darlehenstilgungsrate von jährlich DM 2.250,-- als fixe Haushaltskosten. Der für den Ausbau des Betriebes aufgenommene Kredit stelle einen Betriebskredit dar und könne nicht den fixen Haushaltskosten zugerechnet werden. Zutreffend habe aber das Erstgericht zu den fixen Haushaltskosten auch die Auslagen für die Müllabfuhr und für die Grundsteuer zugezählt. Die fixen Kosten seien daher mit dem Betrage von DM 101,18 zu errechnen. Ungeklärt sei geblieben, welche Bedeutung die vom Erstgericht im Zusammenhang mit den Fixkosten festgestellte anteilige Pachteinnahme von DM 33,-- haben soll. Sie wären nicht bei den fixen Haushaltskosten, sondern allenfalls als Vorteilsausgleich bei der Entgangsberechnung zu berücksichtigen.

Die Klägerin habe Anspruch auf Ersatz des Bruttoschadens. Der Unterhaltsentgang sei daher so zu bemessen, daß die Steuern und Soziallasten, die die Klägerin von der Unterhaltsrente zu entrichten habe, dieser Rente zuzuschlagen und dem Schädiger zum Ersatz aufzuerlegen seien. Es fehle an Feststellungen der von der Klägerin zu entrichtenden Steuern und Soziallasten aus der Unterhaltsrente. Die im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen D* auf Grund seiner Anfrage an das Finanzamt L* angeführten Steuerbeträge seien nicht verwertbar, weil das Gutachten von einer zu versteuernden „Leibrente", nicht aber von einer Unterhaltsrente ausgehe und zugrundelege, daß keine anderen Einkünfte vorhanden seien und keine Sonderausgaben geltend gemacht worden seien.

Der festgestellte Verbrauchsanteil der Klägerin am Familieneinkommen im Verhältnis zu ihrem Gatten und den zwei Kindern bzw. einem Kinde von 30 % bzw. 40 % sei nicht bekämpft worden. Der vom Erstgericht nach § 273 ZPO angenommene Verbrauchsanteil der Klägerin von 45 % nach Wegfall der Sorgepflichten für die Kinder sei zu billigen.

Was den Abzug der Pensionsbeträge, die die Klägerin vom Sozialversicherungsträger ab 1. Jänner 1969 erhalte, betreffe, so sei es unstatthaft, der Klägerin die Unterhaltsrente mit dem Beisatz „abzüglich jeweiliger Zahlungen der Landesversicherungsanstalt O* und M*" zuzusprechen. Das Erstgericht werde vielmehr die von der Klägerin bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung bezogenen Witwenpensionsbeträge festzustellen und der Klägerin nur den bereits um die zeitlich kongruenten Pensionsbeträge gekürzten Unterhaltsentgang zuzusprechen haben.

Das Erstgericht werde auch mit dem Sachverständigen die Frage zu erörtern haben, wie sich das Nettoeinkommen des Getöteten über das Jahr 1969 hinaus entwickelt hätte. Dies sei zur Vermeidung eines unbilligen Ergebnisses erforderlich, das dadurch entstehen könne, daß einerseits die Grundlage für die Ermittlung des Unterhaltsentganges mit dem Nettoeinkommen des Jahres 1968 eingefroren bliebe, andererseits die dynamisierte Rente des Sozialversicherungsträgers immer höher würde. Auch wenn eine spezielle betriebswirtschaftliche Zukunftsprognose über das Jahr 1969 hinaus nicht möglich sein sollte, sei doch anzunehmen, daß der Unternehmergewinn mit der Entwicklung der allgemeinen Wirtschaftslage schrittgehalten und sich zumindest nominell bis zum Verhandlungsschluß dem Kaufkraftschwund und der allgemeinen Preissteigerung entsprechend erhöht hätte. Von dem aus dem indexmäßig dynamisierten Einkommen sich ergebenden Unterhaltsanspruch sei der jeweilige Pensionsbeitrag des Sozialversicherungsträgers abzuziehen. Die Rente für die Zeit ab Verhandlungsschluß sei durch Abzug der bei Verhandlungsschluß bezogenen Witwenpension von dem dermaßen bis Verhandlungsschluß aufgewerteten Unterhaltsanspruch zu bemessen. Allerdings dürfe die Unterhaltsrente in keinem Zeitpunkt den von der Klägerin unangefochten gelassenen Betrag von S 3.505,13 übersteigen.

Das Verfahren erster Instanz bedürfe auch noch der Ergänzung zu der Behauptung der Beklagten, die Klägerin müsse sich als Vorteil einen monatlichen Betrag von DM 500,-- anrechnen, den sie durch Vermietung der Betriebsräumlichkeiten nach Stilllegung des Unternehmens hätte erzielen können. Grundsätzlich sei der Klägerin eine Vermietung der leerstehenden Betriebsräumlichkeiten unter dem Gesichtspunkte der Schadensminderungspflicht zuzumuten. Ob diese Vermietung überhaupt möglich sei und welchen Ertrag die Klägerin dabei erzielen könnte, werde der Beklagte zu beweisen haben. Das Erstgericht sei auf die vom Beklagten hiezu angebotenen Beweise nicht eingegangen, so daß das Verfahren erster Instanz auch in dieser Richtung mangelhaft geblieben sei.

Soweit der Beklagte auch die Anrechnung des Einkommens, das die Klägerin durch Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach dem Tode ihres Gatten

beziehe, auf den Unterhaltsentgang unter dem Gesichtspunkt des nach deutschem Recht zu beurteilenden Unterhaltsanspruches der Klägerin gegenüber ihrem Gatten vom Gesichtspunkte der Vorteilsausgleichung verlange, sei ihm entgegenzuhalten, daß es sich dabei nicht um eine Frage des Unterhaltsanspruches, sondern um die nach dem Rechte des Deliktsstatutes zu lösende Frage des Vorteilsausgleiches und der Schadensminderungspflicht handle. Es werde zwar in der neueren österreichischen Literatur der deutschen Lehre und Rechtsprechung folgend die Ansicht vertreten, daß sich die Witwe ein erzieltes oder erzielbares Arbeitseinkommen bei Zumutbarkeit dieser Arbeit auf den Unterhaltsentgangsanspruch anrechnen müsse. Die österreichische Rechtsprechung vertrete aber die ständige Ansicht, daß sich die Witwe den eigenen Arbeitsverdienst, den sie aus einer nach dem Tode des Mannes aufgesuchten Erwerbstätigkeit erziele, auf die Unterhaltsentgangsrente nicht anrechnen müsse. Es bestehe im vorliegenden Falle kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht gerechtfertigt.

Zunächst muß darauf verwiesen werden, daß der Oberste Gerichtshof aus Anlaß eines Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluß nicht nur die vom Rekurswerber aufgeworfenen Rechtsfragen, sondern die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung zu überprüfen hat (vgl. Fasching IV, 385; 2 Ob 262/75; 8 Ob 251/75 uva). Es gilt in diesem Rekursverfahren auch nicht der Grundsatz der Unzulässigkeit der reformatio in peius (vgl. SZ 22/186; SZ 34/128; zuletzt 2 Ob 262/75 und 8 Ob 251/75).

1.) Zur zeitlichen Begrenzung der Unterhaltsrente:

Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst dargelegt, daß sich die Dauer der den Hinterbliebenen nach § 1327 ABGB zuzuerkennenden Rente nach der anzunehmenden Dauer der vereitelten Unterhaltsleistung richtet und daher die Zuerkennung der Rente an die Witwe mit der mutmaßlichen Lebensdauer des Getöteten zeitlich zu begrenzen ist (vgl. Koziol, Haftpflichtrecht II, Seite 131; ZVR 1957/60; SZ 45/73 und ZVR 1976/20). Die vom Berufungsgericht aufgetragene Ermittlung des Zeitpunktes des mutmaßlichen Todes des Gatten der Klägerin erweist sich daher als unerläßlich.

Dem Berufungsgericht kann aber nicht in der Ansicht gefolgt werden, daß im vorliegenden Falle auch festzustellen sei, ob und wann der Gatte der Klägerin vor seinem Lebensende in den Ruhestand getreten wäre, weil sich die Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsanspruch der Klägerin und damit auch die Berechnungsgrundlage für ihren Unterhaltsentgang für die Zeit nach der wahrscheinlichen Pensionierung ihres Gatten ändern würde, und daß die Rente allenfalls mit dem Zeitpunkt des wahrscheinlichen Übertrittes des Getöteten in den Ruhestand zu begrenzen sei, falls eine sichere Feststellungsgrundlage für die Berechnung des Unterhaltsentganges nach dem allfälligen Übertritt des Gatten der Klägerin in den Ruhestand nicht möglich sei.

Da der Getötete seiner Gattin den Unterhalt auch nach dem Eintritt in den Ruhestand hätte leisten müssen, kommt es für die Dauer des Anspruches der Witwe auf Ersatz des Unterhaltsentganges gegen den Schädiger nicht darauf an, ob der getötete Ehemann den Unterhalt aus den Einkünften seiner Erwerbstätigkeit oder aus seiner Pension bestritten hätte. Es ist zwar richtig, daß die künftige Entwicklung der Einkommensverhältnisse des getöteten Unterhaltspflichtigen bei der Ermittlung des entgangenen und des künftig entgehenden Unterhaltes zu berücksichtigen ist und daß in diesem Falle eine Prognose für die Zukunft zu treffen ist. Eine Prognose über die künftige Entwicklung der Löhne und Sozialrenten für einen längeren Zeitraum ist aber unmöglich, weil sie von nicht zu überblickenden Faktoren abhängt (vgl. ZVR 1957/158; ZVR 1963/210; 2 Ob 255/71 teilweise veröffentlicht in ZVR 1973/160). Da der Gatte der Klägerin 1977 erst das 55. Lebensjahr vollendet hätte, ein allfälliger Eintritt in den Ruhestand daher erst nach Jahren in Betracht käme, ist derzeit eine Prognose über die Einkommensentwicklung des Getöteten für die Zeit nach seinem allfälligen Eintritt in den Ruhestand unmöglich. Der Gesetzgeber hat den Zuspruch von Unterhaltsleistungen und Renten, die erst nach Erlassung des Urteils fällig werden (§ 14 Abs. 1 Z 3 EKHG; § 406 ZPO), für zulässig erklärt und damit eine gewisse Unsicherheit, die sich dadurch ergibt, daß die künftigen Verhältnisse mit Sicherheit nie vorausgesehen werden könnten, in Kauf genommen. Dem Schädiger bleibt es daher vorbehalten, nach der Verurteilung eine Herabsetzung der Rente zu verlangen, wenn er Umstände nachweist, die eine Verringerung seiner Leistung zur Folge haben (vgl. ZVR 1975/168).

Die vom Berufungsgericht aufgetragene Ermittlung des Zeitpunktes des allfälligen Übertrittes des Getöteten in den Ruhestand und der dadurch sich allenfalls ergebenden Veränderung der Bemessungsgrundlage für den Unterhaltsentgangsanspruch der Klägerin bedarf es daher nicht.

2.) Einkommen des Getöteten:

Der Beklagte pflichtet zwar der Ansicht der Untergerichte bei, daß bei der Ermittlung des fiktiven Einkommens des Getöteten auch die künftige Entwicklung der Einkommensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen mit zu berücksichtigen sei. Er bekämpft aber die vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Erstgerichtes über diese Einkommensentwicklung mit der Begründung, die Untergerichte hätten zu Unrecht diese Entwicklung als mit großer Wahrscheinlichkeit gegeben angenommen. Er meint, die Umsatz- und Gewinnentwicklung der dem Unfall unmittelbar vorausgehenden Jahre ließe einen Schluß auf die festgestellte fiktive Einkommenssteigerung nicht zu. Er bekämpft ferner die Feststellung, daß aus der steuerlichen Abschreibung für Abnützung die Tilgungsraten für das Darlehen der Kreissparkasse hätten finanziert werden können. Die Investitionen, die der Getötete vorgenommen habe, hätten sich zum großen Teil auf das unbewegliche Anlagevermögen bezogen, bei dem die Abschreibungsmöglichkeit nur 3 % im Jahre betrage.

Derjenige, der durch sein Rechtsmittel die Aufhebung des Urteiles erster Instanz erwirkt hat, ist zwar zur Erhebung des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß nach § 519 Z 3 ZPO berechtigt, aber nur insoweit, als er die rechtliche Beurteilung, von der das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluß ausgegangen ist, bekämpft. Es sind daher alle Ausführungen des Rekurses, mit denen die Beweiswürdigung und die Feststellungen der Untergerichte bekämpft werden, unzulässig (vgl. SZ 23/159; SZ 40/109; RZ 1965, 83; ImmZ 1974, 239, 8 Ob 223/75; 8 Ob 5/76 ua).

Soweit der Beklagte daher die von den Vorinstanzen auf Grund eines Sachverständigengutachtens ermittelte Steigerung des fiktiven Einkommens des Getöteten anficht, übersieht er, daß er damit nicht die rechtliche Beurteilung, sondern die Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft (8 Ob 230/74). Dasselbe gilt auch für die Bekämpfung der Feststellung über die Finanzierung der Darlehenstilgungsraten aus der steuerlichen Abschreibung für Abnützung. Dies ist ihm aber im Rahmen des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß verwehrt.

3.) Berücksichtigung der Sonderausgaben bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Getöteten:

Der Beklagte wendet sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß vom fiktiven Gewerbeeinkommen des Getöteten nur die obligatorischen Sonderausgaben im Sinne des Steuerrechtes bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Getöteten abzuziehen seien. Es handle sich hier nicht um die Festsetzung von Unterhaltsansprüchen, bei der vom Grundsatz auszugehen sei, daß der Unterhaltspflichtige nicht zu Lasten der Unterhaltsberechtigten Ausgaben tätigen dürfe, die den Unterhaltsanspruch vermindern können. Beim Ersatzanspruch nach § 1327 ABGB komme es auf die tatsächlichen Leistungen des Unterhaltspflichtigen an. Daher seien auch fakultative Sonderausgaben bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Getöteten für die Feststellung des Unterhaltsentganges abzuziehen.

Im vorliegenden Falle geht es nicht um die Ermittlung des Nettoeinkommens eines durch Körperverletzung Geschädigten zur Feststellung des Verdienstentganges, sondern um die Ermittlung des Unterhaltsentganges der hinterbliebenen Witwe im Sinne des § 1327 ABGB. Für die Berechnung des Entganges im Sinne dieser Gesetzesstelle kommt es auf die tatsächlichen Unterhaltsleistungen an, soferne nicht behauptet wird und hervorkommt, daß der Getötete weniger geleistet hat als seiner Verpflichtung entsprochen hätte (vgl. ZVR 1961/289; ZVR 1971/102 u.v.a.). Daß Letzteres hier der Fall wäre, wurde weder behauptet noch ergeben sich Anhaltspunkte dafür. Denn nach den Feststellungen wurde die Familie des Getöteten aus dem ihr zur Verfügung gestellten Familienunterhalt gut versorgt. Richtig ist, daß auch bei der Berechnung des Unterhaltsentganges vom fiktiven Nettoeinkommen des Getöteten auszugehen ist, da der Getötete Steuer- und sonstige Abgabenbeträge nicht zur Versorgung seiner Familie hätte verwenden können (vgl. Koziol II, 128; Wussow, Unfall-Haftpflichtrecht, 12. Auflage, Seite 598 TZ 1.039; Geigel, Der Haftpflichtprozeß, 15. Auflage, Seite 220 Anm. 44; ZVR 1963/312; ZVR 1961/81). Bei der Beurteilung der Frage, welches fiktive Nettoeinkommen des Getöteten für den Familienunterhalt zur Verfügung gestanden wäre, sind aber nicht steuerrechtliche Grundsätze für die Abzugsfähigkeit von Sonderausgaben maßgebend. Zunächst ist der Begriff der Sonderausgaben im deutschen und österreichischen Steuerrecht nicht einheitlich. Nach § 16 EStG 1972 zählen die Beiträge zu Pflichtversicherungen in der gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung zu den Werbungskosten, die Beiträge und Versicherungsprämien zu einer freiwilligen Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 18 dieses Gesetzes zu den Sonderausgaben. Nach § 10 des deutschen EStG zählen Beiträge zur Kranken-, Unfall- und Haftpflichtversicherung ohne Unterschied zu den Sonderausgaben. Der Kirchenbeitrag bzw. die Kirchensteuer ist beispielsweise nach dem österreichischen EStG nur beschränkt steuerlich abzugsfähig, nach dem deutschen EStG aber ohne Beschränkung. Bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Getöteten sind außer den Steuern und sonstigen öffentlichen Abgaben, die der Getötete zu entrichten gehabt hätte, jedenfalls auch die gesetzlichen Sozialversicherungsabgaben, Beiträge zu Berufsständen und Berufsverbänden abzuziehen. Es kann aber nicht der Ansicht des Berufungsgerichtes gefolgt werden, daß etwa Beiträge und Versicherungsprämien zu freiwilligen Kranken- und Unfallsversicherungen oder zu einer Lebensversicherung, zu einer freiwilligen Witwen-, Waisen-, Versorgungs- und Sterbekassen nicht vom Bruttoeinkommen abzugsfähig seien, die der Getötete geleistet hätte, ohne dadurch seine Unterhaltsverpflichtung zu verletzen. Es kommt hier auf die Umstände des Einzelfalles an, das der Getötete tatsächlich an Unterhalt geleistet hat und künftig geleistet hätte.

4.) Ermittlung der von der Unterhaltsrente zu zahlenden Einkommensteuer:

Der Beklagte gibt zwar als richtig zu, daß die von den Hinterbliebenen vom Unterhaltsentgang zu zahlenden Steuern einen erstattungspflichtigen Teil des zu leistenden Schadenersatzes darstellen. Er wendet aber ein, die Klägerin habe einen Anspruch auf Erstattung dieser Steuer nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht spreche daher über etwas ab, was die Klägerin gar nicht begehrt habe.

Diesen Ausführungen ist beizupflichten. Die Klägerin hat ihrem Rentenbegehren eine detaillierte Berechnung des Unterhaltsentganges zugrundegelegt, dabei aber eine Erstattung der von der Rente zu entrichtenden Einkommensteuer in keiner Weise berücksichtigt. Der Streitgegenstand wird aber nicht bloß durch das abgegrenzt, „was beantragt wurde", sondern auch durch den Inhalt des Sachantrages, also durch das Tatsachenvorbringen, aus dem der Sachantrag abgeleitet wird (vgl. Fasching III, 645 Anm. 3; 6 Ob 331/68; 8 Ob 89, 90/76). Es kann daher der Klägerin – wenn auch im Rahmen des begehrten Betrages – nicht der Ersatz eines Schadensteiles zugesprochen werden, den sie gar nicht begehrt hat. Daraus ergibt sich, daß nach der derzeitigen Prozeßlage dem Auftrag des Berufungsgerichtes zur Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens durch Ermittlung der von der Klägerin von dem zuzuerkennenden Unterhaltsentgang zu entrichtenden Einkommensteuer die erforderliche Sachgrundlage fehlt.

5.) Eigenverbrauch des Getöteten:

Der Beklagte meint, der Eigenverbrauchsanteil des Getöteten sei nicht mit 55 %, sondern mit 60 % anzunehmen.

Das Berufungsgericht hat sehr ausführlich dargelegt, daß nach der Lebenshaltung der Familie der Verbrauchsanteil der Klägerin zwar etwas, aber nicht wesentlich geringer als der des getöteten Gatten gewesen sei. Es hat dabei die vom Beklagten ins Treffen geführten Umstände in angemessener Weise berücksichtigt, so daß auf die ausführliche Begründung des Berufungsgerichtes verwiesen werden kann. Daß dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 273 ZPO in diesem Belange ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre, ist nicht erkennbar.

6.) Ermittlung des Nettoeinkommens des Getöteten über das Jahr 1969 hinaus:

Der Beklagte wendet sich gegen den Auftrag des Berufungsgerichtes, die Entwicklung des Nettoeinkommens des Getöteten über das Jahr 1969 hinaus bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung durch Erörterung mit dem Sachverständigen, nötigenfalls mangels anderer Grundlage durch Heranziehung einer dem Kaufkraftschwund und der allgemeinen Preissteigerung Rechnung tragenden indexmäßigen Einkommenserhöhung zu ermitteln. Er meint, das Berufungsgericht verletzte mit diesem Auftrag ungeachtet dessen, daß es zum Ausdruck bringe, der der Klägerin zuzuerkennende Rentenbetrag dürfe auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Einkommenssteigerung des Getöteten über das Jahr 1969 hinaus in keinem Zeitpunkte einen monatlichen Rentenbetrag von S 3.505,13 übersteigen, die Teilrechtskraft. Das Erstgericht habe im Spruche ausdrücklich ausgesprochen, daß der Klägerin nur der um die Leistungen des Sozialversicherungsträgers zu kürzende Rentenbetrag zugesprochen werde. Die Klägerin habe diese Kürzung des Zuspruches um die Leistungen des Sozialversicherungsträgers unangefochten gelassen. Daher seien diese Abzüge als Teil des Urteilsspruches vollinhaltlich zu berücksichtigen. Auch habe die Klägerin eine indexmäßige Dynamisierung des Einkommens des Getöteten als Grundlage der Berechnung für den Unterhaltsentgang ab 1. Jänner 1969 nicht begehrt.

Richtig ist, daß die Klägerin die Kürzung des Rentenzuspruches von monatlich S 3.505,13 ab 1. Jänner 1969 um die jeweils zuerkannten – im Spruch allerdings nicht ziffernmäßig bezeichneten – Rentenleistungen der Landesversicherungsanstalt O* und M* nicht angefochten hat. Diese Kürzung des monatlichen Rentenzuspruches um die Leistungen des Sozialversicherungsträgers ist inhaltlich nichts anderes, als die Abweisung des Rentenbegehrens in Höhe der jeweiligen Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers. Der abweisende Teil des Endurteiles des Erstgerichtes hinsichtlich des Begehrens auf laufende Rente ab 1. Jänner 1969 umfaßt daher nicht nur die Abweisung eines monatlichen Teilbetrages von S 1.934,07, sondern auch die von der Klägerin nicht in Beschwerde gezogene Abweisung des Rentenbegehrens in Höhe der zeitlich kongruenten monatlichen Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers, sodaß Gegenstand des weiteren Verfahrens nur mehr ein jeweils um die zeitlich kongruente monatliche Rentenleistung des Sozialversicherungsträgers gekürzter monatlicher Rentenbetrag von S 3.505,13 ist. So hat z.B. das Erstgericht die monatlichen Leistungen des Sozialversicherungsträgers vom 1. Jänner 1969 bis 31. Dezember 1969 mit DM 99,10 festgestellt. Auf Grund des Urteiles des Erstgerichtes ist daher für diesen Zeitraum der Zuspruch um den Betrag von DM 99,10 monatlich gekürzt worden. Die von der Klägerin unangefochten gebliebene Abweisung von S 1.934,07 erhöht sich für diesen Zeitraum um den Betrag von monatlich DM 99,10. Der Klägerin kann daher nicht mehr als der um die jeweilige zeitlich kongruente Rentenleistung des Sozialversicherungsträgers gekürzte Betrag einer monatlichen Rente von S 3.505,13 zuerkannt werden. Dies kommt auch in dem Spruch des Aufhebungsbeschlusses zum Ausdruck. Darin wird ausgesprochen, daß das Urteil des Erstgerichtes hinsichtlich des Zuspruches einer monatlichen Rente von S 3.505,13 abzüglich jeweiliger Zahlungen der Landesversicherungsanstalt aufgehoben wird. Soweit das Berufungsgericht in der Begründung seines Aufhebungsbeschlusses zum Ausdruck bringt, daß der Klägerin in keinem Zeitpunkt mehr als ein monatlicher Rentenbetrag von S 3.505.13 zugesprochen werden könne, berücksichtigt es nicht das jeweils bereits rechtskräftig abgewiesene Mehrbegehren in der Höhe der zeitlich kongruenten monatlichen Rentenleistungen des Sozialversicherungsträgers.

Innerhalb der oben dargestellten Grenzen wird aber die Ermittlung des Unterhaltsentganges der Klägerin für die Zeit ab 1. Jänner 1969 durch die vom Berufungsgericht aufgetragene Feststellung der Einkommensentwicklung des Getöteten nicht gehindert. Wie bereits oben dargelegt wurde, ist bei der Ermittlung des entgangenen und künftig entgehenden Unterhaltes die künftige Entwicklung der Einkommensverhältnisse des getöteten Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen und in diesem Falle eine Prognose für die Zukunft zu treffen, die sich allerdings niemals mit unbedingter Sicherheit stellen läßt. Es genügt daher in der Regel die Annahme einer nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge wahrscheinlich zu erwartende Entwicklung (vgl. ZVR 1957/158; ZVR 1963/210 und 234; ZVR 1973/160 u.a.). Daraus, daß die Klägerin ihr Vorbringen hinsichtlich der Berechnung des Unterhaltsentganges ab 1. Jänner 1969 nicht fortlaufend während des Verfahrens erster Instanz durch neue Angaben über die Änderung der Einkommensentwicklung ergänzte, kann nicht gefolgert werden, daß sie eine solche Änderung der Einkommensentwicklung ihres getöteten Gatten nicht ihrem Begehren zugrunde gelegt habe. Dies ergibt sich schon daraus, daß sie der ihrem Begehren auf Ersatz des Unterha1tsentganges zugrundeliegenden Rentenberechnung eine fortlaufende Steigerung des hypothetischen Einkommens ihres getöteten Gatten bis zu dem Zeitpunkt der Ausdehnung des Klagebegehrens um das Rentenbegehren zugrundelegte. Wenn das Berufungsgericht für den Fall, daß sich keine andere Grundlage für die Ermittlung dieser Einkommensentwicklung über das Jahr 1969 hinaus ergeben sollte, als Maßstab für die Einkommensentwicklung des getöteten Gatten der Klägerin die Zugrundelegung einer indexmäßig dynamisierten Einkommensentwicklung in Anwendung des § 273 ZPO für gerechtfertigt erachtete, bestehen dagegen keine Bedenken (8 Ob 151‑154/76).

7.) Vorteilsausgleich durch Einkünfte der Witweaus eigener Berufstätigkeit:

Der Beklagte wendet sich unter Hinweis auf neuere österreichische Literatur gegen die Ansicht der Untergerichte, daß sich die Klägerin den eigenen Verdienst als Vorteil auf ihre Rente nach § 1327 ABGB anrechnen lassen müsse.

Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit dieser Frage auseinandergesetzt, sodaß auf seine Ausführungen verwiesen werden kann. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß sich die Witwe den Eigenverdienst aus einer nach dem Tode ihres Mannes aufgenommenen Berufstätigkeit nicht als Vorteil auf die Rente nach § 1327 ABGB anrechnen lassen muß (vgl. ZVR 1956/8 und 50, ZVR 1957/60 u.a.). Der erkennende Senat sieht im vorliegenden Falle keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Der Beklagte vermag keine überzeugenden Argumente gegen diese Rechtsansicht vorzubringen. Der Eigenverdienst, den die Witwe durch die Aufnahme einer Berufstätigkeit nach dem Tode ihres Mannes erzielt, stellt sich nicht als ein durch das Schadensereignis verursachter Vorteil dar.

8.) Feststellungserkenntnis:

Der Beklagte wendet sich schließlich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die es im Zusammenhang mit dem Auftrag, Feststellungen über den Zeitpunkt, an dem der Getötete allenfalls in den Ruhestand getreten wäre, zu treffen, um die Rente allenfalls mit diesem Zeitpunkt zeitlich zu begrenzen, geäußert hat, nämlich, daß das Feststellungserkenntnis auch die Ersatzansprüche der Klägerin nach § 1327 ABGB umfasse.

Da – wie bereits oben dargelegt wurde – eine derartige zeitliche Begrenzung der Rente der Klägerin nicht in Betracht kommt, besteht derzeit auch kein Anlaß, zur Frage Stellung zu nehmen, auf welche Ersatzansprüche sich das bereits rechtskräftige Feststellungserkenntnis erstreckt.

Dem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß war daher im Ergebnis nicht Folge zu geben.

Da aber der Rekurs zur Klarstellung der in der aufrecht erhaltenen Aufhebung enthaltenen bindenden Rechtsmeinungen beigetragen hat, worauf im fortgesetzten Verfahren Bedacht zu nehmen sein wird, sind die Rekurskosten als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.