OGH 7Ob802/76

Spruch:

Die Revisionsbeantwortung des Zweit- und des Drittklägers wird zurückgewiesen.

B) zu Recht erkannt:

Der Revision der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bleiben der Endentscheidung vorbehalten.

C) den

Beschluss

gefasst:

1) Dem Rekurs des Erstklägers und der Viertklägerin wird nicht Folge gegeben.

2) Dem Rekurs der Beklagten wird, soweit er sich gegen die Entscheidung, betreffend den Erstkläger und die Viertklägerin richtet, nicht Folge gegeben.

3) Dem Rekurs der Beklagten wird, soweit er sich gegen die Entscheidung, betreffend den Zweit- und den Drittkläger richtet, Folge gegeben, Punkt 2) des angefochtenen Beschlusses in Ansehung des Zweit- und des Drittklägers aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten beider Rekurse sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Untergerichte sind von folgendem Sachverhalt ausgegangen.

Im Mai 1970 begann die Beklagte auf der Liegenschaft EZ *, KG *, mit der Errichtung eines Hotels, des B* E*. Die Finanzierung sollte mit einem zuteilungsreifen Bausparkredit von über 20,000.000,-- S erfolgen. Ab Sommer 1970 verkaufte die Beklagte, als Liegenschaftseigentümerin, vorwiegend an Angehörige der Bundesrepublik Deutschland, darunter auch an die fünf Kläger, Eigentumsanteile an der Liegenschaft, mit welchen das Wohnungseigentum (Appartement) verbunden war. Die Grundverkehrskommission K* genehmigte im September 1970 vierzehn, mit Staatsangehörigen der Bundesrepublik Deutschland geschlossene Verträge über 15 Wohnungseinheiten. Im Oktober 1970 erhob der Landesgrundverkehrsreferent dagegen Berufungen, denen die Landesgrundverkehrskommission am 3. März 1971 Folge gab, indem sie den Bescheid der Grundverkehrskommission K* dahin abänderte, dass sie den Kaufverträgen wegen Überfremdung im Ortsbereich E* und wegen volkswirtschaftlicher Bedenken die Zustimmung versagte. Die von den Vertragsteilen erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wurde mit der beim Amt der * Landesregierung am 5. Mai 1972 eingelangten Entscheidung vom 15. März 1972 abgewiesen. Unter den erwähnten 14 Käufern befanden sich nicht die Kläger.

Die zwischen September 1970 und Dezember 1970 unterbreiteten weiteren Rechtsgeschäfte wurden von der Grundverkehrskommission K* am 22. Dezember 1970 zwar genehmigt, doch wurden die Genehmigungsbescheide bisher nicht zugestellt, weil der Ausgang des Verfahrens hinsichtlich der ersten 14 Verträge abgewartet werden sollte. Die Beklagte betrieb die Ausfertigungen nicht, weil sie mit einem Einspruch des Landesgrundverkehrsreferenten rechnete. Die in der Folge abgeschlossenen Verträge legte die Beklagte zur grundverkehrsbehördlichen Genehmigung deshalb nicht mehr vor, weil mit einer negativen Entscheidung gerechnet werden musste. Derzeit ist ohne Änderung der Gesetzeslage in absehbarer Zeit mit keiner Genehmigung der Kaufverträge zu rechnen.

Nach Zustellung des Bescheides der Landesgrundverkehrskommission informierte der Geschäftsführer der Beklagten die Kaufinteressenten mit Rundschreiben vom 25. März 1971 wie folgt:

„Die Praxis hat ergeben, dass der Aktenlauf, welcher für die behördliche Erledigung des Kaufvertrages mit Ihnen in * vorgesehen ist, längere Zeit in Anspruch nimmt. Wir haben uns daher entschlossen, Ihre kaufvertraglichen Ansprüche an uns in Form eines Treuhandvertrages abzusichern. Der Weg mit dem Treuhandvertrag musste deswegen gewählt werden, weil das Lastenblatt, in dem ihre Zahlung an uns sichergestellt werden könnte, von der Sparkasse durch die Beanspruchung der Bausparfinanzierung gebraucht wird. Aus diesem Grunde erwirbt als Zwischenlösung bis zum Vorliegen aller behördlichen Genehmigungen, welche vom Landeshauptmann von * wiederholt zugesagt wurde, Dr. * D* als Treuhänder für Sie Ihre Eigentumswohnung. Nach Erledigung des Aktenlaufes wird dieses Treuhandverhältnis aufgehoben und die Eigentumswohnung auch formell an Sie übertragen. In der Zwischenzeit haben Sie die volle Verfügungsberechtigung und Verfügungsfreiheit über ihre Eigentumswohnung, welche sie durch Ihren Treuhänder ausüben.“

Zum damaligen Zeitpunkt hatten im wesentlichen noch alle Käufer Interesse an der Aufrechterhaltung der Kaufverträge. Sie nahmen daher die rechtliche Konstruktion der Treuhandschaft für eine nicht näher bestimmte Übergangsfrist in Kauf.

Dem erwähnten Rundschreiben war folgendes vorangegangen:

Für das Bauwerk, das im Rohbau fertigstand, waren bis dahin ca 25,000.000,-- S aufgewendet worden. Infolge der Nichtgenehmigung der Verträge konnten die Bausparkassenmitteln nicht in Anspruch genommen werden. Der Beklagten drohte Insolvenz. Um diese Gefahr abzuwenden, wurde im Einvernehmen mit der Sparkasse eine Treuhandschaft erworben. Notar Dr. D* in S* verfasste unter Mitwirkung der Beklagten schliesslich Treuhandschaftsverträge, wobei er mit der Übernahme der Treuhandschaft zwei Zwecke verfolgte. Einmal sollten die Käufer durch den Treuhänder grundbücherlich für ihre Kaufpreisanzahlungen sichergestellt werden. Zum anderen sollte durch die grundbücherliche Eintragung des Treuhänders die Auszahlung der Bausparkassenkredite und somit die Baufortführung ermöglicht werden, zumal Bausparkredite nur physischen Personen bewilligt wurden. Mit dem erwähnten Rundschreiben sollten die Kaufinteressenten angeregt werden, die Treuhandverträge zu unterfertigen. Tatsächlich erwarb Notar Dr. D* für ungefähr 80 Wohnungkäufer die Eigentumswohnungen als Treuhänder. Er fertigte die Pfandbestellungsurkunden als Treuhänder mit und übernahm auch die persönliche Haftung für die Rückzahlung der Bausparkredite. Diese Treuhandverträge hatten unter anderem folgenden Wortlaut:

„Vorbemerkung: Von der Landesgrundverkehrskommission wurde der Kaufvertrag ... bisher nicht genehmigt. Es wird daher als Zwischenlösung zur Sicherstellung des Eigentumsrechtes des Käufers abgeschlossen nachstehender Treuhandvertrag:

1) Der Käufer ernennt hiermit Dr. * D* zu seinen Treuhänder für den Abschluss des Kaufvertrages mit der B*gesellschaft m. b. H. als Verkäuferin betreffend … Anteile der EZ * der KG E*. Dieser nimmt die Treuhandschaft an und ist daher berechtigt, für Rechnung und Gefahr des Treugebers diesen Kaufvertrag unter Zugrundelegung des nicht genehmigten Kaufvertrages vom ... zu unterfertigen.

2) Der Treuhänder erklärt sohin mit seiner Unterschrift nachstehende Verpflichtungen zu übernehmen, und zwar:

a) über den im Punkt 1) genannten Kaufgegenstand nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des Treugebers zu verfügen;

b) alle ihm auf Grund des Treuhandverhältnisses zukommenden Rechte unverzüglich und wann immer an den Treugeber herauszugeben bzw alle Urkunden für den Treugeber unentgeltlich in einverleibungsfähiger Form zu Gunsten des Treugebers zu unterfertigen;

c) den Treugeber von allen Verständigungen und Benachrichtigungen unverzüglich zu unterrichten;

d) die ihm durch dieses Treuhandverhältnis zukommenden Rechte nur nach den vom Treugeber erteilten Weisungen unter Wahrung von dessen Interessen auszuüben, und schliesslich verpflichtet sich der Treuhänder, bei Beanspruchung eines Bauspardarlehens diese Urkunde in einverleibungsfähiger Form zu unterfertigen, um die grundbücherliche Sicherstellung zu gewährleisten.

Der Treugeber verpflichtet sich hingegen, die Schuldurkunde mitzuunterfertigen und die vorgeschriebenen Tilgungsraten gänzlich zu bezahlen.

3) Die mitgefertigte B*gesellschaft m. b. H. erklärt sich mit diesem Treuhandverhältnis einverstanden und übernimmt sämtliche aus ihm resultierenden Kosten, Gebühren und Auslagen zur Selbstzahlung bzw verpflichtet sich, den Treugeber und Treuhänder diesbezüglich vollkommen schad- und klaglos zu halten.

4) Der Treuhänder ist berechtigt, bei Vorliegen besonderer Umstände oder wichtiger Gründe das Treuhandverhältnis aufzukündigen. Als wichtiger Grund gilt das Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung des Eigentumsrechtes des Treugebers in das Grundbuch.

5) Dieser Treuhandvertrag geht beiderseits auf die Erben und Rechtsnachfolger über.

6) Die B*gesellschaft m. b. H. verpflichtet sich, mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln die Genehmigung der Landesgrundverkehrskommission von * des ursprünglichen Kaufvertrages zu betreiben und die aufrechte Erledigung zu urgieren.“

Bei der Begründung der Treuhandschaft gingen Notar Dr. D* und der damalige Geschäftsführer der Beklagten DDr. R*, von den Überlegungen aus, es könne bei einer Genehmigung der Verträge die Treuhandschaft aufgelöst werden, im Falle der Nichtgenehmigung aber der Treuhänder allenfalls durch eine letztwillige Verfügung, welche der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung nicht bedarf, das Eigentum auf die Treugeber übertragen. Von den diesbezüglichen Erwägungen wurden die Treugeber als ursprüngliche Kaufanwärter nicht verständigt. Über die tatsächliche Dauer der geplanten Treuhandschaft wurde nicht gesprochen. In dieser Beziehung ist im Vertrag nichts festgehalten. Durch die Vertragstextierung „Zwischenlösung“ und „bisher nicht genehmigt“ wurde bei den Kaufinteressenten der Eindruck erweckt, es handle sich nur um eine kurzfristige Übergangslösung, somit um einen Zeitraum, der für die normale Aktenerledigung einer derartigen Sache angemessen sei. Die Aufnahme einer Rechtsnachfolge allfälliger Erben liess keinen Schluss darauf zu, für welche Dauer die Treuhandschaft geplant war. Vielmehr sollte nur die Restnachfolge für den Fall des plötzlichen Ablebens eines Vertragsteiles klargestellt werden.

Auf Grund der Treuhandverträge wurden Kaufverträge zwischen der Beklagten als Verkäuferin einerseits und Dr. D* als Käufer andererseits abgeschlossen. Gegenstand dieser Kaufverträge waren ungefähr 80 Eigentumswohnungen, unter welchen sich auch jene der erst- bis viertklagenden Partei befanden.

Was mit den Treuhandschaften geschehen sollte, wenn den Verträgen die grundverkehrsbehördliche Genehmigung endgültig versagt werden würde, wurde mit den einzelnen Wohnungskäufern nicht besprochen. Diese Frage fand deshalb keine Erörterung, weil von keiner Seite mit einem solchen Ausgang gerechnet wurde. Ein Grossteil der Baukosten wurde in Form der Bausparkassenfinanzierung aufgebracht. Die Treuhandschaft war für die Beklagte von existenzieller Bedeutung. Die Laufzeit der Bausparkassendarlehen betrug etwa 21 Jahre. Es wurde zwischen den Parteien weder positiv noch negativ abgesprochen, dass während des Laufes der Bauspardarlehen die Treuhandschaft nicht gekündigt werden könne. Die Absicht des Treuhänders war es, die Treuhandschaft bis zur erwarteten positiven Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes und nicht für die Dauer des Bausparkredites zu übernehmen.

Am 4. April 1972 wurde bei einer Interessentenversammlung in E*, an der von den Klägern jedoch lediglich der Drittkläger teilnahm, die Situation den damals Erschienen vorgetragen. Die damals Anwesenden stellten keinen Rückforderungsanspruch.

Als der Treuhänder Dr. D* eine Grunderwerbssteuervorschreibung von über etwa 1,85 Millionen Schilling erhielt, stornierte er die zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen Kaufverträge, welche zur Eintragung seines Eigentums hinsichtlich der etwa 80 Wohnungen geführt hatten, mit Vertrag vom 8. März 1973. Die Stornierungserklärung betrifft auch die Eigentumswohnungen der erst- bis viertklagenden Parteien. Das Motiv für diesen, auch von der Beklagten unterfertigten Stornierungsvertrages lag darin, dass die Grunderwerbssteuer nur einmal vorgeschrieben werde. Die einzige Urschrift des Stornierungsvertrages befindet sich beim Treuhänder. Er macht von ihr nur mit Zustimmung des einzelnen Treugebers Gebrauch. Inhaltlich stellt sich dieser Stornierungsvertrag nur als Versuch dar, die Grunderwerbssteuer abzuschütteln.

Die von den fünf Klägern geleisteten Eigenmitteln wurden ebenso für Bauzwecke verwendet wie der aufgenommene Bausparkassenkredit.

Zu den einzelnen Klägern ergibt sich noch folgender Sachverhalt:

Der Erstkläger kaufte mit Vertrag vom 11. November 1970 einen Anteil von 53/10.000stel, mit dem Wohnungseigentum an top 34, um 45.261,-- DM. Er schloss den Treuhandvertrag am 1. April 1971 ab. Der Treuhänder kaufte diesbezüglich von der Beklagten mit Vertrag vom 4. Mai 1971. Die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom Juli 1971 wurde vom Erstkläger und vom Treuhänder unterfertigt. Die Übernahmserklärung hinsichtlich des Appartements unterschrieb der Erstkläger am 24. Dezember 1971.

Die Viertklägerin kaufte mit Vertrag vom 11./13. November 1970 einen Anteil von 57/10.000stel an der Liegenschaft mit Wohnungseigentum an top 87 um 50.504,-- DM. Der Treuhandvertrag stammt ebenfalls vom 1. April 1971. Der Treuhänder kaufte diesbezüglich von der Beklagten am 4. Mai 1971. Die Übernahmserklärung hinsichtlich des Appartements stammt vom 24. Dezember 1971. Mit Generalmietvertrag vom 16. März 1973 vermietete die Viertklägerin das Appartement der E* H*gesellschaft m. b. H. & Co KG.

Der Versuch des Erstklägers und der Viertklägerin, ihre Anteile einer Ersatzkäuferin weiterzuverkaufen, scheiterte am Fehlen der devisenbehördlichen Genehmigung.

Wenn der Erstkläger und die Viertklägerin mit den grundverkehrsbehördlicher Schwierigkeiten, soweit sie damals bereits den Beklagten bekannt waren, gerechnet hätten, hätten sie die Liegenschaftsanteile nie gekauft und die Anzahlung nicht erbracht. Der treuhandschriftlichen Regelung stimmten sie zu, weil sie glaubten, dass die Treuhandschaft für einen Zeitraum von etwa ein bis zwei Jahren dauern würde. Diese Annahme wurde von der Beklagten in den Klägern geweckt, weil sowohl von einer Zwischenlösung als auch vom Aktenlauf bei der * Behörde die Rede war. Dem Erstkläger und der Viertklägerin war nicht bekannt, dass neben der Begründung des Treuhandeigentums auch der Rücktritt vom Vertrag angeboten worden wäre, ansonsten hätten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Sie wären zum damaligen Zeitpunkt mit der Rückzahlung des Kaufpreises einverstanden gewesen.

Der Zweitkläger kaufte mit Vertrag vom 19. Mai 1971 91/10.400stel Anteile an der Liegenschaft mit dem Wohnungseigentum an top Nr 72 um 75.520,-- DM. Der Treuhandvertrag stammt vom 1. Juni 1971. Auch der Zweitbeklagte gab eine Übernahmserklärung ab und nahm Bausparkassenkredit in Anspruch. Bei Abschluss des Kaufvertrages bzw dessen Unterfertigung hatte er keine Kenntnis davon, dass mit grundverkehrsbehördlichen Schwierigkeiten zu rechnen war. Erst zu Weihnachten 1972 erfuhr er davon. Zuvor hatte er bei der Unterfertigung des Treuhandvertrages angenommen, dass diese Vorgangsweise nur der Sicherstellung seiner allfälligen Forderung im Grundbuch dienlich sei. Wenn er mit den vorliegenden Schwierigkeiten gerechnet und gewusst hätte, dass die Landesgrundverkehrskommission gleichartige Verträge endgültig abgelehnt hatte, hätte er einen Kauf nicht in Erwägung gezogen. Mit Schreiben vom 20. April 1971 teilte die Beklagte gleichzeitig mit dem Kaufvertrag und dem Treuhandvertrag mit: „Sollte sich die behördliche Erledigung Ihres Kaufvertrages längere Zeit hinziehen, so werden Ihre Ansprüche zwischenzeitig mittels des beiliegenden Treuhandvertrages sichergestellt.“

Der Drittkläger kaufte mit Vertrag vom 18. Oktober 1971 80/10.400stel Anteile mit der Wohnungseinheit top Nr 108 um 70.566,-- DM. Der Treuhandvertrag wurde am selben Tag unterschrieben. Es gab einen Schriftverkehr hinsichtlich der Ausgestaltung des Appartements. Auch er war auf Grund der Mitteilung der Beklagten der Überzeugung, die Treuhandschaft diene der Sicherstellung des Käufers bis zu dessen Eigentumseinverleibung. Wenn er bei Abschluss des Kaufvertrages über die wirkliche Situation voll informiert gewesen wäre, hätte er einen Kauf nicht in Erwägung gezogen. Er erbrachte teils Eigenmittel, teils nahm er Bausparkredit in Anspruch.

Die Fünftklägerin kaufte mit Vertrag vom 20. April 1971 47/10.400stel Anteile mit Wohnungseigentum an top 17 um 50.000,-- DM. Es wurde kein Treuhandvertrag abgeschlossen, weil die Fünftklägerin den Kaufpreis zur Gänze aus Eigenmitteln bezahlt hatte. Mit Schreiben vom 14. Juni 1971 teilte ihr die Beklagte mit, der Originalvertrag sei inzwischen den * Behörden vorgelegt worden. Am 2. Dezember 1971 unterschrieb die Fünftklägerin die Wohnungsübernahmserklärung. Am 16. März 1973 schloss sie einen Generalmietvertrag mit der E* H*gesellschaft m. b. H. & Co KG. Beim Verkaufsgespräch wurde seitens der Beklagten gegenüber der Fünftklägerin nur vage angedeutet, dass es zu grundverkehrsbehördlichen Schwierigkeiten gekommen sei; die Beklagte werde diese jedoch bereinigen. Der Kaufvertrag wurde etwa 4 Wochen nach dem Vorliegen der endgültigen Entscheidung der Landesgrundverkehrskommission abgeschlossen. Wenn die Fünftklägerin in Kenntnis der damaligen rechtlichen Situation gewesen wäre, hätte sie die Eigentumswohnung nicht gekauft. Der diesbezügliche Vertrag wurde bereits 1971 zur Genehmigung an die Grundverkehrsbehörde in K* vorgelegt, doch ist in erster Instanz über diesen Vertrag noch keine schriftliche Bescheidausfertigung zugestellt worden.

Der Höhe nach wurde das Klagebegehren von der Beklagten in jeder Rechtssache im Ausmass einer Währungseinheit ausser Streit gestellt.

Mit ihren Klagen begehren die Kläger die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Eigenmittel. Der Erstkläger und die Viertklägerin verlangen ausserdem, die Beklagte schuldig zu erkennen, an die Sparkasse den auf sie entfallenden Kreditanteil zurückzuzahlen. In diesem Punkte stellen sie das Eventualbegehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihnen eine urkundliche Erklärung der Sparkasse zu übermitteln, wonach sie den Erstkläger und die Viertklägerin und den öffentlichen Notar Dr. * D* hinsichtlich des Erstklägers aus der zu 4 Cg 114/74 (gemeint offenbar 40 b Cg 114/74 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien) eingeklagten Forderung und hinsichtlich der Viertklägerin aus dem Darlehensvertrag nicht in Anspruch nehmen werde und aus jeder persönlichen Haftung entlassen habe, und zwar Zug um Zug gegen Anweisung des Treuhänders Dr. D*, der Beklagten das Eigentumsrecht an den diese beiden Kläger betreffenden Miteigentumsanteilen zu übergeben.

Der Zweit- und Drittkläger verbinden ihr Leistungsbegehren mit dem Eventualbegehren nach Leistung Zug um Zug gegen Übergabe des faktischen Besitzes an den Appartements, die von ihnen übernommen worden seien, sowie nach Abgabe der erforderlichen Erklärungen zur Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten, insbesondere Abgabe einer beglaubigten Aufforderung an den Treuhänder, Notar Dr. D*, zur Übereignung der betreffenden Liegenschaftsanteile.

Die Fünftklägerin begehrt die Rückzahlung der geleisteten Beträge Zug um Zug gegen Rückgabe des faktischen Besitzes an der von ihr übernommenen Wohnung.

Sämtliche Kläger begründen ihr Begehren damit, dass sie Leistungen nur im Hinblick auf den erwarteten Eigentumserwerb erbracht hätten. Da die Grundlage für ihre Zahlungen durch die Versagung der Genehmigung durch die Landesgrundverkehrskommission weggefallen sei, könnten sie Rückzahlung verlangen allenfalls Zug um Zug gegen Rückgabe des faktischen Besitzes an den Appartements und Anweisung an Notar Dr. D*, der Beklagten das Eigentumsrecht zu verschaffen. Der Erst- und die Viertklägerin brachten ausserdem vor, im Hinblick auf den abgeschlossenen Bausparkassenkreditvertrag sei der Erstkläger bereits von der Bausparkasse in Anspruch genommen worden. Auch die Viertklägerin müsse mit einer solchen Inanspruchnahme rechnen. Im übrigen hafteten beide auch Dr. D* für dessen allfällige Inanspruchnahme. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den beiden Klägern entweder jene Beträge zu zahlen, für die sie nach dem Kreditvertrag haften, oder eine Erklärung der Bausparkasse zu erwirken, derzufolge diese die beiden Kläger und Notar Dr. D* nicht mehr in Anspruch nehmen werde.

Die Beklagte beantragte Abweisung sämtlicher Klagen. Sie bestritt die aktive Klagslegitimation des Erst- bis Viertklägers mit der Begründung, durch den Treuhandvertrag sei eine Novierung des ursprünglichen Vertrages eingetreten. Die Beklagte sei auf Grund dieses Treuhandvertrages nur mehr verpflichtet gewesen, das Eigentum an Notar Dr. D* zu übertragen. Die Kläger hätten demnach Ansprüche nur gegen Notar Dr. D*. Bezüglich sämtlicher Kläger liege noch gar keine endgültige Entscheidung der Grundverkehrsbehörde vor. Die Tatsache, dass in anderen Fällen eine abweisende Entscheidung ergangen sei, besage nichts, weil die Grundverkehrsbehörde verpflichtet sei, jeden Fall individuell zu prüfen. Bevor diese Verfahren nicht abgeschlossen seien, könnten die Kläger überhaupt keinen Anspruch gegen die Beklagte stellen. Sollten diese Ansprüche jedoch trotzdem für gerechtfertigt erachtet werden, könnte ihnen nur Zug um Zug gegen lastenfreie Rückstellung der erworbenen Liegenschaftsanteile stattgegeben werden.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf den Grund des Anspruches ein und entschied mit Zwischenurteil, dass die Ansprüche der Kläger auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Beklagte dem Grunde nach zu Recht bestehen. Rechtlich führte es aus, die Kaufverträge seien nur unter der Voraussetzung des möglichen Eigentumserwerbes durch die Kläger abgeschlossen worden. Da mit einer positiven Erledigung durch die Grundverkehrsbehörde in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden könne, sei demnach die Grundlage für den Vertragsabschluss weggefallen. Durch den Treuhandvertrag sei es zu keiner Novierung der zwischen den Klägern und der Beklagten abgeschlossenen Verträge gekommen. Die Kläger könnten daher von der Beklagten grundsätzlich die geleisteten Zahlungen zurückverlangen. Die Frage, ob diese Leistung nur Zug um Zug gegen eine allfällige Gegenleistung zu erbringen sei, gehöre nicht zum Grund sondern zur Höhe des Anspruches, weshalb darüber derzeit nicht zu entscheiden sei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Zwischenurteil in Ansehung der Fünftklägerin dahin ab, dass es aussprach, die Forderung der Klägerin bestehe Zug um Zug gegen Rückgabe des faktischen Besitzes an der von ihr übernommenen Wohnung dem Grunde nach zu Recht.

In Ansehung der erst-, zweit-, dritt- und viertklagenden Partei hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Zwischenurteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Hiebei führte es in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen folgendes aus:

Der Rückforderungsanspruch der Kläger sei grundsätzlich zu bejahen. Die Kaufverträge seien nur unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Zustimmung der Grundverkehrsbehörde abgeschlossen worden. Eine solche rechtskräftige Genehmigung sei nach menschlichem Ermessen in absehbarer Zeit nicht zu erlangen, wobei die Kläger diesen Umstand keineswegs herbeigeführt oder zu vertreten hätten. Bei diesem Ergebnis spiele es keine Rolle, ob um grundverkehrsbehördliche Genehmigung im Einzelfall angesucht worden sei oder nicht und wer zur Betreibung der Ansuchen verpflichtet gewesen wäre. Ein weiteres Zuwarten der Kläger auf die Verbücherung ihres Eigentumes sei ihnen nicht zuzumuten. Dass einige Kläger von ihnen gekaufte Appartementes im Hinblick auf den zunächst eingetretenen Schwebezustand selbst benützten oder vermieteten, hebe ihren Rückforderungsanspruch nicht auf, zumal diese Vermietung den Klägern von der Beklagten nahegelegt worden war. Der Ansicht des Erstgerichtes, die Frage ob nur Zug um Zug zu leisten sei, betreffe lediglich die Höhe des Anspruches, könne jedoch nicht beigetreten werden. Das Zwischenurteil dem Grunde nach habe sowohl den geltend gemachten Anspruch in allen seinen Voraussetzungen als auch die Gesamtheit der Einwendungen zu erfassen. Dazu gehöre die Abhängigkeit des von den Klägern geltend gemachten Anspruches von Gegenleistungen, welche sie Zug um Zug zu erbringen haben.

Hinsichtlich der Fünftklägerin könne bereits jetzt dem Grunde nach entschieden werden, weil das Eigentum an den diesbezüglichen Liegenschaftsanteilen nach wie vor die Beklagte habe. Der Klägerin sei nur die faktische Benützung überlassen worden. Demnach bestehe ihre Zug um Zug‑Verpflichtung lediglich in der Rückstellung dieser faktischen Benützung, weshalb in diesem Sinne zu entscheiden sei.

Anders verhalte es sich mit den übrigen Klägern. Hier sei nämlich die Beklagte nicht mehr Eigentümerin der entsprechenden Liegenschaftsanteile. Mit Rücksicht auf die Auflösung des Vertrages müsse jeder Teil das zurückstellen, was er empfangen habe. Dies bedeute, dass die Kläger, die den Liegenschaftserwerb ihres Treuhänders für sich gelten lassen müssen, die Liegenschaftsanteile zurückzustellen hätten. Zwar könne die Beklagte nicht eine lastenfreie Rückstellung verlangen, weil nur jener Zustand herzustellen sei, der vor der Übertragung des Eigentumsrechtes bestanden habe. Lasten, die bereits vor diesem Zeitpunkt begründet gewesen seien, müsste daher die Beklagte wieder übernehmen. Soweit es sich jedoch um Lasten handelt, die erst nach Übertragung des Eigentumsrechtes begründet worden seien, bestehe die Verpflichtung des Rückstellenden zur Beseitigung dieser Lasten. Demnach seien die Kläger verpflichtet, für die Löschung des Pfandrechtes für das erst später aufgenommene Baudarlehen Sorge zu tragen. Dass in diesem Belange ihr Treuhänder als Kreditnehmer aufscheine, spiele keine Rolle, weil das Treuhandverhältnis zwischen ihnen und ihrem Treuhänder und nicht zwischen der Beklagten und diesem bestehe. Es müsse daher im fortgesetzten Verfahren die Fassung der entsprechenden Zug um Zug‑Klausel erörtert werden.

Gegen das die Fünftklägerin betreffende Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Es wird Abänderung dahin begehrt, dass das Klagebegehren abgewiesen werde. Ausserdem ist Revision zu entnehmen, dass sie sich auch gegen den Aufhebungsbeschluss hinsichtlich der übrigen Kläger wendet. Diesbezüglich wird nämlich ebenfalls Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht beantragt.

Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich ausserdem der Rekurs des Erstklägers und der Viertklägerin mit dem Begehren, ihn entweder aufzuheben oder, unter seiner Aufrechterhaltung, die im Rekurs aufgezeigte Rechtsmeinung dem Erstgericht zu überbinden.

Die Fünftklägerin beantragt, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Zweit- und Drittkläger haben gegen das Rechtsmittel der Beklagten eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionsbeantwortung war zurückzuweisen, weil der Zweit- und Drittkläger vom Urteil des Berufungsgerichtes nicht betroffen sind. Bezüglich dieser beiden Parteien hat das Berufungsgericht lediglich einen Aufhebungsbeschluss gefasst. Das Rechtsmittel der Beklagten bezüglich des Zweit- und Drittklägers ist daher als Rekurs aufzufassen. Eine Gegenschrift gegen einen Rekurs ist in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen.

Aus diesem Grunde musste die Revisionsbeantwortung des Zweit- und Drittklägers zurückgewiesen werden.

Die Revision der Beklagten gegen das die Fünftklägerin betreffende Urteil ist nicht gerechtfertigt, wohl aber im Ergebnis ihr Rekurs betreffend den Erstkläger und die Viertklägerin. Dagegen ist ihr Rekurs betreffend den Zweit-und den Drittkläger im Ergebnis ebensowenig gerechtfertigt wie der Rekurs dieser beiden Parteien.

A) Zur Revision gegen das Urteil betreffend die Fünftklägerin:

Zutreffend haben beide Untergerichte erkannt, dass der Erwerb des Eigentumsrechtes durch die Käufer in absehbarer Zeit Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages war. Geschäftsgrundlage ist die beim Geschäftsabschluss zu Tage tretende und vom etwaigen Gegner in ihrer Bedeutung erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom Vorhandensein oder dem Eintritt gewisser Umstände, auf deren Grundlage der Geschäftswille sich aufbaut (Gschnitzer in Klang² IV/1, 334). Ausserdem gehören hiezu Voraussetzungen, die stets einem Geschäft von der Art des geschlossenen zugrunde gelegt werden (Klang² IV/1, 338). Der Wegfall einer derartigen Geschäftsgrundlage führt dazu, dass die Partei, die bei Kenntnis der wahren Sachlage ein Geschäft nicht geschlossen hätte, an dieses nicht gebunden ist (Klang a.a.O., 338). Der Wegfall der Geschäftsgrundlage macht also den Vertrag anfechtbar und hat dessen Aufhebung zur Folge (RZ 1965, 83, SZ 35/7 u. a.).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass derartige Verträge grundsätzlich in der Absicht geschlossen werden, dem Erwerber das Eigentum an dem Vertragsgegenstand zu verschaffen. Das wurde hier auch ausdrücklich vereinbart. Selbstverständlich muss bei solchen Verträgen davon ausgegangen werden, dass der Erwerb des Eigentums durch den Käufer der Erbringung der ihm obliegenden Leistungen zumindest in absehbarer Zeit nachfolgt. Keinesfalls kann angenommen werden, dass sich der Käufer mit der blossen Überlassung der Nutzung des Kaufgegenstandes abgefunden hätte, wenn ihm bei Vertragsabschluss bekannt gewesen wäre, dass mit dem Erwerb des Eigentums in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden kann.

Im vorliegenden Fall kann unerörtert bleiben, wie ein durch eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung bedingter Kaufvertrag während der Schwebezeit zu beurteilen ist und welche Wirkung die Versagung dieser Genehmigung hätte. Geschäftsgrundlage für den vorliegenden Fall war, wie bereits ausgeführt, der Eigentumserwerb in absehbarer Zeit. Nach den getroffenen Feststellungen ist bei gleichbleibender Gesetzeslage in absehbarer Zeit mit einer Genehmigung des abgeschlossenen Kaufvertrages nicht zu rechnen. Da jedoch der Eigentumserwerb in absehbarer Zeit Geschäftsgrundlage war, muss sich die Fünftklägerin nicht auf die unbestimmte Möglichkeit einer späteren Gesetzesänderung oder auf eine, nach der derzeitigen Sachlage äusserst unwahrscheinliche Änderung des Standpunktes der Genehmigungsbehörde verweisen lassen. Fest steht, dass die Fünftklägerin den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wären ihr die bei Vertragsabschluss bereits vorhandenen Schwierigkeiten bekannt gewesen. Gerade im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten konnte die Fünftklägerin nicht mit der späteren Entwicklung rechnen, zumal ihr bei Vertragsabschluss nicht einmal die ablehnende Entscheidung der Landesgrundverkehrsbehörde in anderen Fällen bekanntgegeben worden war. Diesen Umstand hätte die Fünftklägerin nur durch die Beklagte erfahren können. Die Beklagte konnte aber nicht damit rechnen, dass die Klägerin den Vertrag auch schliessen werde, wenn sie die in gleichgelagerten Fallen bereits aufgetretenen Schwierigkeiten gekannt hätte. Sie kann daher dem Begehren der Fünftklägerin nicht mit dem Hinweis auf die theoretische Möglichkeit eines langwierigen und nach der Sachlage so gut wie aussichtslosen Verwaltungsverfahrens begegnen.

Die Klägerin konnte daher die Auflösung des Vertrages begehren.

Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Frage, ob Zug um Zug zu leisten ist, nicht die Höhe sondern den Grund des Anspruches betrifft, weil zu diesem alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet wird und alle Einwendungen, die seinen Bestand berühren, gehören (Fasching III, 591, JBl 1964, 262 u. a.). Die Beklagte hat jedoch den klägerischen Rückforderungsansprüchen nur Zug um Zug‑Verpflichtungen durch Rückübertragung des Eigentums an den Liegenschaftsanteilen und Rückgabe der Appartements entgegengesetzt (S 177 f d. A.). Da bezüglich der Fünftklägerin ein Eigentümerwechsel nie stattgefunden hat, kann die erstgenannte Zug um Zug‑Verpflichtung für sie nicht in Frage kommen. Der zweiten erwähnten Einwendung, die im übrigen dem Begehren der Fünftklägerin entsprach, hat das Berufungsgericht ohnehin Rechnung getragen. Weitere konkrete Gegenleistungen hat die Beklagte in dieser Einwendung nicht angeführt. Zu ihrer Zug um Zug‑Erbringung konnte daher die Fünftklägerin nicht verurteilt werden, weshalb sich eine Prüfung der Frage erübrigt, inwieweit die in der Revision aufgezeigten angeblichen Nutzungen der Fünftklägerin ihren Rückforderungsanspruch bedingen könnten.

Der Revision war demnach ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 393 Abs 4 und 52 Abs 2 ZPO, die auch für die Kosten des Rechtsmittelverfahrerns betreffend ein Zwischenurteil gelten (SZ 23/245).

B) Zum Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluss:

Da das Berufungsgericht bezüglich der erst- bis viertklagenden Partei mit Beschluss entschieden hat, war gegen diese Entscheidung nur das Rechtsmittel des Rekurses zulässig. Die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels schadet jedoch nicht, wenn es die sachlichen Erfordernisse des gegen die Entscheidung zulässigen Rechtsmittels enthält (Fasching II, 557). Dies ist hier der Fall. Da ausserdem dem Rechtsmittel der Beklagten eindeutig zu entnehmen ist, dass es sich auch gegen den Aufhebungsbeschluss richtet, stand einer sachlichen Erledigung nichts im Wege.

Verfehlt ist allerdings der von der Rekurswerberin in diesem Zusammenhang gestellte Abänderungsantrag, weil in einem gegen einen berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss nach § 519 Z 5 ZPO gerichteten Rekurs vom Obersten Gerichtshof nicht eine Entscheidung in der Hauptsache begehrt werden kann (Fasching IV, 414, EvBl 1958/28 u. a.). Allerdings hindert auch der verfehlte Rekursantrag nicht die sachliche Erledigung.

1) Zum Rekurs, soweit er sich gegen den Beschluss, betreffend den Zweit- und den Drittkläger, richtet:

Was die Frage des noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens anlangt, kann auf die Ausführungen zur Revision gegen das Urteil, betreffend die Fünftklägerin, verwiesen werden. Hinzu kommt, dass im Punkt 6) der sogenannten Treuhandverträge die Beklagte die Verpflichtung auf sich nahm, die Genehmigung der Landesgrundverkehrskommission von * zu betreiben und die aufrechte Erledigung zu urgieren. Wenn daher bisher eine Betreibung dieser Angelegenheit nicht erfolgt ist, kann die Beklagte dies den Ansprüchen der Kläger nicht entgegensetzen.

Zutreffend gehen beide Untergerichte davon aus, dass durch den Abschluss der Treuhandverträge an der vertraglichen Beziehung zwischen den Streitteilen schon deshalb nichts geändert wurde, weil die Kläger zum Abschluss der Treuhandverträge durch die Beklagte veranlasst wurden, die ihnen mit Rundschreiben vom 25. März 1971 den Treuhandvertrag nur als Zwischenlösung darstellte und die dort ausführte, nach Erledigung des Aktenlaufes werde das Treuhandverhältnis aufgehoben und die Eigentumswohnung an den betreffenden Wohnungswerber auch formell übertragen werden. Diese Wendung konnten die Kläger nur dahin verstehen, dass sich an ihren vertraglichen Beziehungen zur Beklagten nichts ändere und lediglich eine dazu nicht im Widerspruch stehende Zwischenlösung eingeschoben werden solle, deren Wirkung in erster Linie für Dritte (Kreditgeber) gedacht sei. Die Beklagte muss sich eine Auslegung ihres Verhaltens und der in ihrem Schreiben verwendeten Wendungen in dem Sinne gefallen lassen, in welchem sie ein unbefangene Erklärungsempfänger verstehen musste (Klang² IV/404 f, MietSlg 22073, 21.151, RZ 1966, 148 u. a.). Da demnach eine Aufhebung der vertraglichen Beziehungen zwischen den Streitteilen durch den Abschluss des Treuhandvertrages nicht erfolgt ist, können die Kläger gegenüber der Beklagten die Konsequenzen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage ziehen. Sie können also die Aufhebung jenes Vertrages verlangen, dessen Geschäftsgrundlage weggefallen ist. Folglich können sie aber auch von der Beklagten den Rückersatz der von ihnen geleisteten Beträge begehren.

Richtig hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Bestimmung des § 877 ABGB, wonach derjenige, der die Aufhebung eines Vertrages aus Mangel der Einwilligung ver langt, dagegen alles zurückstellen muss, was er aus einem solchen Vertrag zu seinen Vorteil erhalten hat, auf alle ungültigen Verträge anzuwenden ist (SZ 38/17, SZ 23/159, EvBl 1957/348 u. a.). Jeder Teil hat alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erlangt hat. Stehen beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, so brauchen diese nur Zug um Zug erfüllt zu werden (EvB1 1954/273 u. a.).

Das Berufungsgericht hat die Sache bezüglich der erst- bis viertklagenden Partei auch dem Grunde nach für noch nicht spruchreif erachtet, weil diese Parteien die durch ihren Treuhänder erworbenen Liegenschaftsanteile nur Zug um Zug gegen die der Beklagten ihnen gegenüber obliegenden Leistung zurückübertragen müssen, wobei die Beklagte eine Beseitigung der erst nach der Übertragung entstandenen Lasten verlangen könne.

In diesem Punkte kann der Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht gefolgt werden.

Die Kläger sind zu einer Rückübertragung des Eigentumsrechtes allein nicht in der Lage, weil nicht sie, sondern Notar Dr. D* das Eigentum an den Liegenschaftsanteilen erlangt hat. Das Berufungsgericht steht diesbezüglich auf dem Standpunkt, nicht Dr. D* sei Vertragspartner der Beklagten gewesen, sondern die Kläger, deren Treuhänder Dr. D* sei. Demnach könne die Beklagte nur von den Klägern die Rückübertragung des Eigentums verlangen. Es sei Sache der Kläger, eine solche Rückübertragung durch ihren Treuhänder zu bewirken.

Diese Ausführungen wären nicht unrichtig, wenn man tatsächlich den Treuhandvertrag gesondert betrachten könnte. Bei der Auslegung von Verträgen kommt es jedoch gemäss § 914 ABGB nicht auf dessen blossen Wortlaut an. Vielmehr fällt dabei auch die Entstehungsgeschichte eines Vertrages wesentlich ins Gewicht, wenn aus ihr ein entscheidender Parteiwille erkennbar wird.

Im vorliegenden Fall hatten beide Vertragsteile mit einer klaren Abwicklung des Kaufgeschäftes gerechnet (die Beklagte musste allerdings bei Abschluss einiger Verträge schon mit erheblichen Schwierigkeiten rechnen, weil sie die Ablehnung der Landesgrundverkehrskommission bereits kannte). Als die Ablehnung der Landesgrundverkehrskommission bekannt wurde, versetzte dies die Beklagte in eine für sie beunruhigende Lage, weil sie einerseits ihren Verpflichtungen gegenüber den Käufern nicht nachkommen konnte und andererseits die Fortsetzung des Baues nur unter Zuhilfenahme eines Baukredites möglich war, ein solcher Kredit aber nur an physische Personen gewährt wurde. Die Beklagte konnte daher den drohenden Zusammenbruch nur abwehren, wenn sie die Käufer an einem sofortigen Vertragsrücktritt hinderte und wenn es ihr ausserdem gelang, durch irgendeine Konstruktion die für die Fortsetzung des Baues unbedingt notwendigen Mittel zu beschaffen, weil anderenfalls die Erfüllung ihrer Verpflichtungen endgültig unmöglich geworden wäre. In dieser Situation verfiel sie in Zusammenarbeit mit einem nicht von den Käufern ausgesuchten Notar auf eine Lösung, die keineswegs in erster Linie der Sicherung der von den Klägern geleisteten Anzahlung dienen konnte. Vielmehr war der offensichtliche Hauptzweck dieser Lösung, den für die Fortsetzung des Baues notwendigen Kredit zu erlangen. Zu diesem Zweck wurden, in Zusammenarbeit mit der Beklagten, die Treuhandverträge ausgearbeitet. Die Beklagte veranlasste dann die Kläger, ohne ihnen den ganzen Sachverhalt mitzuteilen, zur Unterfertigung dieser Verträge, wobei sie deren Sicherung als ersten Zweck nannte, was der Sachlage nicht entsprach. Auch sie selbst unterfertigte die Treuhandverträge und übernahm in ihnen Verpflichtungen. Auf Grund dieser Verträge schloss sie dann mit Notar Dr. D* Kaufverträge ab und verwendete die ausbezahlten Baukredite zur Fertigstellung des Baues, also zu einem Zweck, der einem Teil ihrer vertraglichen Verpflichtungen entsprach.

Bei der geschilderten Sachlage kann keine Rede davon sein, dass es sich bei den Treuhandverträgen um Verträge gehandelt hätte, die ausschliesslich Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber regelten. Vielmehr kann das ganze Geschehen nur als Einheit aufgefasst werden. Um der Beklagten die Erbringung ihrer Leistung aus dem Kaufvertrag zu ermöglichen, wurde zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien, unter Beiziehung eines Dritten (Notar Dr. D*), eine der Abwicklung des Kaufvertrages dienende Lösung vereinbart, die dann ihren Niederschlag in mehreren Urkunden fand, die aber in erster Linie den Zweck hatten, von Aussenstehenden (Kreditgeber) Mittel zu erlangen. Sohin handelt es sich in Wahrheit um ein Dreiparteienverhältnis, bei dem alle drei Beteiligten (Käufer, Beklagte und Dr. D*) zueinander in Rechtsbeziehung getreten sind. Demnach liegt in Wahrheit kein echtes Treuhandverhältnis zwischen Dr. D* und den Käufern derart vor, dass Dr. D* den Liegenschaftsanteil nur für die Käufer erworben hätte. Es handelt sich eben um eine Übergangslösung zur Ermöglichung der Erfüllung des Kaufvertrages durch die Beklagte. Demnach kann nicht gesagt werden, dass das Kaufobjekt „weitaus näher bei den Klägern“ sei, als bei der Beklagten. Die Kläger können ohne grundverkehrsbehördliche Genehmigung die Eigentumsübertragung von Dr. D* ebensowenig verlangen wie von der Beklagten. Wird dagegen diese Genehmigung erteilt, so steht ihnen ein ebenso starker Rechtsanspruch auf Übereignung gegen die Beklagte zu, wie gegen Dr. D*. Ihre Stellung in bezug auf die Kaufsache wurde daher durch Abschluss des Treuhandvertrages faktisch nicht verändert. Insbesondere hat die Beklagte durch Verkauf an den Treuhänder ihrer Erfüllungspflicht aus dem Kaufvertrag mit den Klägern nicht einmal teilweise entsprochen. Da sohin die Liegenschaftsanteile nicht in das Eigentum der Kläger gelangt sind, müssen sie diese nicht nach § 877 ABGB zurückstellen. Die Beklagte hat einer Lösung zugestimmt – ja sie sogar angeregt – die ihr das Eigentum an den Anteilen entzog, ohne es den Käufern zu verschaffen. Damit hat sie aber in Kauf genommen, dass sie bei Aufhebung des Vertrages zwar das Empfangene zurückzahlen muss, von ihren Vertragspartnern dafür aber nicht den Kaufgegenstand zurückerhalten kann, weil diese den Kaufgegenstand nicht zu ihrem Vorteil erhalten haben (§ 877 ABGB). Sie kann als Gegenleistung nur das von den Klägern verlangen, was diese zur Rückübereignung der Kaufsache an die Beklagte tun können, also die notwendigen Erklärungen gegenüber Dr. D* abzugeben, wie dies im Eventualbegehren der Klager enthalten ist. Ferner kann sie die faktische Rückgabe der Appartements verlangen.

Das Berufungsgericht hat allerdings richtig erkannt, dass das Hauptproblem in der Frage der Lastenübernahme liegt. Dass hiebei die vor den Veräusserungen an Dr. D* bereits bestehenden Lasten ausser Betracht zu bleiben haben, hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. Im übrigen kann aber seinen, die Lasten betreffenden Ausführungen nicht gefolgt werden.

Wie sich die Rechtslage darstellen würde, wären nach Veräusserung eines Anteiles Lasten begründet worden, die irgendeinem Zweck der Kläger gedient hätten, kann unerörtert bleiben, weil als neue Belastung nur die Hypothek für das Baudarlehen behauptet worden ist. Diese Belastung kann aber im Falle der Vertragsauflösung keinesfalls die Kläger treffen, was der Fall wäre, würde man den Ausführungen des Berufungsgerichte beistimmen.

Das Berufungsgericht hat, wie bereits ausgeführt, richtig erkannt, dass infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage für den Kaufvertrag die Beklagte den Klägern den empfangenen Kaufpreis zurückzuzahlen hat. Nun besteht der Kaufpreis nicht nur in der erbrachten Barleistung, sondern auch in der anteiligen Bezahlung der Baukosten. Wenn bereits beim ursprünglichen Vertragsabschluss, wie im vorliegenden Kall, vorgesehen war, dass die Mittel zur Abdeckung der restlichen Baukosten durch einen von den Klägern rückzuzahlenden Kredit aufgebracht werden, stellen die Kreditzahlungen wirtschaftlich nichts anderes dar, als ebenfalls Kaufpreiszahlungen in Raten. Die Belastung der Liegenschaft mit dem Baukredit dient wirtschaftlich nur der Sicherung der Kaufpreiszahlung. Wenn der Kaufvertrag aufgehoben wird, kann daher die Kreditgewährung nicht als ein Vorteil der Käufer angesehen werden. Insbesondere aus der allgemeinen Regel für das Vorgehen bei Vertragsrücktritt, die auch hier nicht unbeachtet bleiben kann (§ 921 ABGB), ergibt sich, dass kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn ziehen darf. Würde man dem Berufungsgericht folgen, dann hätte die Beklagte insoferne einen erheblichen Gewinn, als sie die Liegenschaft mit dem fertigen Bau übernimmt, während die Kläger die Kosten des Baues, die sie nach dem Vertrag nur als Kaufpreis für Liegenschaftsanteile bezahlen hätten müssen, zu tragen hätten. In Wahrheit liegt die Sache gerade umgekehrt. Die Kläger können die Herstellung jenes Zustandes begehren, demzufolge sie zwar keinen Gewinn, aber auch keinen Nachteil haben. Der Anspruch auf Rückstellung des Vorteiles gründet sich auf die Tatsache des Empfanges einer des rechtlichen Grundes entbehrenden Leistung (EvBl 1954/273, 6 Ob 242, 243/74 u. a.). Wenn die Kläger daher durch das Baudarlehen belastet sind, können sie von der Beklagten entweder den Ersatz des bereits Geleisteten und (oder) die Befreiung von dieser Belastung verlangen, nicht aber die Beklagte die lastenfreie Übertragung der durch jenen Zustand bereicherten Liegenschaft, der nur mit Hilfe dieser Lasten hergestellt worden ist. Das Ausmass der tatsächlichen Bereicherung der Beklagten muss in diesem Fall nicht geprüft werden, weil durch die Verwendung des Kredites die Kläger jedenfalls keinen Vorteil erlangt haben, gemäss § 877 ABGB aber nur das herauszugeben ist, was derjenige, der die Vertragsaufhebung verlangt, zu seinem Vorteil erhalten hat.

Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Sache bezüglich des Zweit- und Drittklägers in dem Sinne dem Grunde nach spruchreif ist, dass die Forderung Zug um Zug gegen Rückstellung der Appartements und Abgabe der im Begehren der Kläger erwähnten Erklärungen zu Recht bestehen. Die Beklagte hat zwar nur die lastenfreie Rückübertragung des Eigentums verlangt. Demgegenüber muss aber die Abgabe einschlägiger Erklärungen gegenüber einem Dritten, der das Eigentum übertragen kann, hiefür aber diese Erklärungen benötigt, als Minus und nicht als Aliud angesehen werden.

Aus den aufgezeigten Erwägungen war der Aufhebungsbeschluss in Ansehung des Zweit- und Drittklägers aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Die überbundene Rechtsansicht entspricht zwar nicht dem Bestreben der Rekurswerberin. Vielmehr wird das Berufungsgericht eine für sie ungünstigere Entscheidung zu fällen haben. Dies ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz, dass der Rekurs einer Partei an den Obersten Gerichtshof auch dazu führen kann, dass eine ihr ungünstigere Rechtsansicht ausgesprochen und eine ihr ungünstigere Entscheidung gefällt werden kann (EvBl 1956/155, SZ 22/186 u. a.).

2) Zum Rekurs des Erstklägers und der Viertklägerin, sowie zum Rekurs der Beklagten, soweit er auch diese Kläger betrifft:

Bezüglich dieser beiden Kläger kann im allgemeinen auf die Ausführungen zu dem den Zweit- und Drittkläger betreffenden Teil dieser Entscheidung verwiesen werden. Ein Unterschied ergibt sich nur insoweit, als der Erstkläger und die Viertklägerin neben der Rückerstattung der Barzahlungen auch die Bezahlung des auf sie entfallenden Kredites, in eventu die Beibringung einer Freilassungserklärung der Beklagten verlangen. Wie bereits oben ausgeführt wurde, wäre auch dieses Begehren grundsätzlich gerechtfertigt, weshalb die Kläger ihre Leistung nur Zug um Zug gegen sämtliche Leistungen der Beklagten erbringen müssten. Es ist daher nicht möglich, auszusprechen, dass sie Zug um Zug zur Gegenleistung bereits verpflichtet sind, wenn die Beklagte nur die Anzahlung zurückerstattet. Andererseits kann aber die Beklagte nicht zur Rückerstattung der Anzahlung verhalten werden, ohne dass eine Zug um Zug‑Verpflichtung der Kläger in dem oben aufgezeigten Sinn ausgesprochen wird. Da demnach sämtliche in der Klage erwähnten Leistungen und Gegenleistungen Zusammenhängen, könnte ein Zwischenurteil nur gefällt werden, wenn feststeht, dass die weiteren Ansprüche der Kläger zu Recht bestehen, es sei denn, diese erklären sich zu einer Zug um Zug‑Leistung schon gegen die Rückerstattung der Anzahlung bereit. Eine solche Erklärung kann ihrem bisherigen Vorbringen jedoch nicht entnommen werden. Das Erstgericht hat sich aber mit der weiteren Forderung des Erstklägers und der Viertklägerin bisher nicht auseinandergesetzt und nach der Fassung seines Urteilspruches offensichtlich nur das Zurechtbestehen des Rückforderungsanspruches bezüglich der geleisteten Anzahlung bejahen wollen.

Das Rechtsmittelgericht kann aber bei der Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil nicht Teile einbeziehen, über die das Erstgericht nicht entschieden hat.

Im Ergebnis erweist sich sohin der Aufhebungsbeschluss bezüglich des Erstklägers und der Viertklägerin als richtig, weshalb deren Rekurs ebensowenig Folge gegeben werden konnte wie dem sie betreffenden Teil des Rekurses der Beklagten.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.