OGH 5Ob197/24t

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien deren mit 2.191,92 EUR (darin 365,32 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie deren mit 3.410,26 EUR (darin 263,18 EUR und 1.831,20 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Streitteile sind – neben anderen, nicht am Verfahren beteiligten Personen – Mit‑ und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft. Dem Beklagten kommt Wohnungseigentum an der Wohnung 4 samt einer Gartenfläche zu, dem Erstkläger und der Zweitklägerin ist Wohnungseigentum an der Wohnung 14, der Drittklägerin und dem Viertkläger an der Wohnung 15 zugeordnet. Die Liegenschaft ist zum öffentlichen Gut hin von einer 50 cm hohen und etwa 30 cm breiten Gartenmauer mit einem Zaun darauf umgeben. Auch die zur Wohnung des Beklagten gehörende Gartenfläche wird von dieser Mauer abgegrenzt. Die Grundfläche der Gartenmauer ist Teil des Gartens.

[2] Am 20. April 2010 fand eine Abstimmung der damaligen Mit‑ und Wohnungseigentümer zu folgendem Thema statt: „Die unterfertigten Wohnungseigentümer stimmen zu, dass [Beklagter] eine Türe in seinen Garten sowie eine Zugangstüre vom öffentlichen Grund in den Garten auf eigene Kosten herstellt.“. Damals stimmten nicht alle Wohnungseigentümer zu, wohl aber die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien. Die vom Beklagten angestrebte Änderung unterblieb.

[3] Am 7. Oktober 2015 stimmten die (damaligen) Wohnungseigentümer neuerlich zu diesem Thema ab. Die Drittklägerin und der Viertkläger stimmten zu, ebenso die Rechtsvorgänger des Erstklägers und der Zweitklägerin. Die Eigentümerin des mit der Wohnung 11 verbundenen Miteigentumsanteils verweigerte ihre Zustimmung ausdrücklich, somit lag wieder keine Zustimmung aller Mit- und Wohnungseigentümer vor.

[4] Der Erst‑ und die Zweitklägerin erwarben ihre Anteile dann mit Kaufvertrag vom 14. August 2018, in dem der Kauf „mit allen Rechten und Pflichten, so wie der Verkäufer das Kaufobjekt bisher besessen und benutzt hat oder zu besitzen und benützen berechtigt war“ vereinbart war. Eine vergleichbare Bestimmung enthielt der Kaufvertrag der Drittklägerin und des Viertklägers, der bereits am 30. Juni 2011 abgeschlossen worden war.

[5] Der Beklagte hatte seine Wohnung samt Garten schon mit Kauf‑ und Wohnungseigentumsvertrag vom 4. August 2006 von der damaligen Alleineigentümerin erworben. Dort erteilte die Verkäuferin ihre unwiderrufliche Zustimmung zur Änderung der vom Käufer erworbenen Wohnung auf Kosten des Käufers, soweit die beabsichtigten Änderungen den Bestimmungen des WEG 2002 entsprechen, zur Durchführung der Änderung nur befugte Gewerbetreibende herangezogen werden und die allenfalls erforderliche Baubewilligung vorliegt.

[6] Am 10. März 2023 begann der Beklagte einen Teil der Gartenmauer samt Zaun im Bereich seines Gartenanteils abzutragen und ließ ein 130 cm breites Gartentor einbauen, das in seinen Eigengarten führt.

[7] Die Kläger begehren die Wiederherstellung von Gartenmauer und Gartenzaun wie von ihnen näher beschrieben, die Entfernung der vom Beklagten in den Gartenzaun eingebaute Gartentüre mit Ausgang zum öffentlichen Gut, die Wiederherstellung des ursprünglich vorhandenen Gartenzauns sowie die Unterlassung weiterer derartiger Baumaßnahmen ohne vorherige Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer.

[8] Die vom Beklagten vorgenommene Änderung betreffe einen allgemeinen Teil der Liegenschaft und hätte die Zustimmung aller Miteigentümer erfordert. Die Öffnung der Gartenmauer und des Zaunes beeinträchtige erhebliche Sicherheitsinteressen der übrigen Eigentümer. Aus diesem Grund habe die Wohnungseigentümerin der Wohnung 11 bei der Abstimmung am 7. Oktober 2015 ihre Zustimmung auch verweigert. Der Beklagte habe sein Bauvorhaben dort auch missverständlich präsentiert, weil er nur von einem Zugang von seiner Wohnung in den Eigengarten gesprochen und damit einen Irrtum über den Umfang der geplanten Maßnahmen nicht nur bei der Drittklägerin und dem Viertkläger, sondern auch bei anderen Wohnungseigentümern hervorgerufen habe. Allenfalls von Rechtsvorgängern erteilte Zustimmungen seien irrelevant, zumal weder die Abstimmung vom 20. April 2010 noch vom 7. Oktober 2015 eine Zustimmung aller Mit‑ und Wohnungseigentümer ergeben habe.

[9] Der Beklagte wendet ein, die Kläger hätten ihre Anteile jeweils mit allen Pflichten von den jeweiligen Voreigentümern übernommen, somit auch mit der Pflicht die Errichtung des Gartentores nicht zu verweigern. Die Rechtsvorgänger der Kläger hätten der Errichtung am 20. April 2010 bzw am 7. Oktober 2015 zugestimmt, dies dürften die Kläger nicht widerrufen. Auch aus dem ursprünglichen Kauf‑ und Wohnungseigentumsvertrag des Beklagten mit der damaligen Alleineigentümerin, mit dem ihm ein Eigengarten zugeordnet worden sei, ergebe sich seine Berechtigung, einen Zugang zum Eigengarten zu errichten. Eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Miteigentümer durch die Errichtung des Gartentores sei auszuschließen. Selbst wenn bei der Abstimmung vom 7. Oktober 2015 eine Mit‑ und Wohnungseigentümerin nicht zugestimmt habe, sei dort doch eine Mehrheit im Sinn des § 29 WEG erzielt und die Errichtung des Tores als außerordentliche Verwaltungsmaßnahme beschlossen worden.

[10] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren – ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt – statt. Die Kläger als Mit‑ und Wohnungseigentümer seien berechtigt, zur Beseitigung einer genehmigungsbedürftigen Änderung nach § 16 Abs 2 WEG mit Eigentumsfreiheitsklage vorzugehen. Die Genehmigungsbedürftigkeit sei zu bejahen, zumal die Gartenmauer als Außenhaut allgemeiner Teil sei. Die Entfernung der Gartenmauer samt Gartenzaun und Errichtung des Gartentores vom Hausgarten zum öffentlichen Gut diene ausschließlich der vorteilhafteren Nutzung des Objekts des Beklagten und sei daher keine außerordentliche Verwaltungsmaßnahme. Als Verfügungshandlung hätte diese die Zustimmung aller Mit‑ und Wohnungseigentümer erfordert, die nicht erzielt worden sei. Wenn auch in den Kaufverträgen der Erwerb der Liegenschaftsanteile mit allen Rechten und Pflichten vereinbart worden sein mag und die Kläger dadurch an die erteilte Zustimmung ihrer Rechtsvorgänger gebunden sein könnten, sei zu berücksichtigen, dass diese nur unter der Bedingung zugestimmt hätten, dass die Maßnahme nur im Fall der Zustimmung aller Miteigentümer durchgeführt werden würde. Eine Zustimmung aller sei aber nicht erzielt worden.

[11] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung an das Erstgericht zurück. Es übernahm die Feststellungen, wonach weder bei der Abstimmung am 20. April 2010 noch am 7. Oktober 2015 sämtliche (gemeint: damaligen) Mit‑ und Wohnungseigentümer zugestimmt hätten, als nicht aktenwidrig und unbedenklich. Vorbringen dahin, die Zustimmungen aus beiden Abstimmungslisten seien als Gesamtheit zu sehen und die im Jahr 2010 zustimmende GmbH sei Rechtsvorgängerin der im Jahr 2015 nicht zustimmenden Mit‑ und Wohnungseigentümer gewesen, habe die Beklagte nicht erstattet.

[12] Rechtlich teilte es die Auffassung des Erstgerichts, bei der hier zu beurteilenden Änderung allgemeiner Teile handle es sich um keine Verwaltungsmaßnahme, diese könne nicht Gegenstand eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft sein. Erforderlich sei die Zustimmung jedes einzelnen Mit‑ und Wohnungseigentümers zum Änderungsvorhaben in Form einer ausdrücklichen Willenserklärung. Der jeweilige Wohnungseigentümer bleibe aber an die einmal erteilte Zustimmung gebunden und könne sie nicht widerrufen; die sich im Rahmen der allseitigen Zustimmung haltende Änderung bleibe genehmigt und dürfe durchgeführt werden. Selbst ohne ausdrückliche vertragliche Überbindung sehe die Judikatur den Einzelrechtsnachfolger an die vom Einzelrechtsvorgänger erteilte Zustimmung zur Änderung (zumindest) dann gebunden, wenn die auch von den übrigen Wohnungseigentümern bereits genehmigte Änderung zum Zeitpunkt des Erwerbs des Objekts durch den Einzelrechtsnachfolger schon durchgeführt gewesen sei. Jedenfalls gehe mit der rechtswirksamen Genehmigung eine Neuordnung und Präzisierung des dinglichen Verhältnisses der Wohnungseigentümer zueinander einher, die (auch) der Einzelrechtsnachfolger unabhängig von einer vertraglichen Überbindung gegen sich gelten lassen müsse.

[13] Das Berufungsgericht hielt es aber für fraglich, ob eine solche Bindung auch für Zustimmungserklärungen gelte, die im Rahmen der „Abstimmung“ der Wohnungseigentümer zum Zweck der Beschlussfassung erfolgen und über eine Angelegenheit, die rechtlich gar nicht Gegenstand der Beschlussfassung sein könnte. Diese rechtliche Problematik sei bisher weder von den Parteien noch vom Erstgericht ausreichend beachtet worden, weshalb es an Vorbringen hiezu und demnach auch an Feststellungen fehle. Der darin liegende sekundäre Feststellungsmangel erfordere die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Erstgericht zur Erörterung.

[14] Den Wert des Entscheidungsgegenstands bewertete das Berufungsgericht mit 5.000 EUR übersteigend. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ es mit der Begründung zu, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle zur Frage, ob die Wohnungseigentümer an im Rahmen einer Abstimmung abgegebene Zustimmungserklärungen zu genehmigungsbedürftigen Änderungen auch dann weiterhin gebunden bleiben, wenn bei der Abstimmung die Einstimmigkeit nicht erreicht wurde.

[15] Dagegen richtet sich der Rekurs der Kläger, in dem sie die Behebung des Aufhebungsbeschlusses und die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils anstreben, hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellen.

[16] Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[17] Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Sinn einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[18] Die Kläger machen zusammengefasst geltend, weder bei der Abstimmung am 20. April 2010 noch am 7. Oktober 2015 sei Einstimmigkeit der Mit‑ und Wohnungseigentümer erzielt worden, eine Kumulierung dieser Abstimmungen sei unzulässig und vom Berufungsgericht zutreffend als Neuerung angesehen worden. Da es nicht um die Bindung an eine erteilte Zustimmung zu einer Änderung gehe, die auch von allen übrigen Wohnungseigentümern genehmigt und schon durchgeführt wurde, sei die Auffassung des Berufungsgerichts, einem im Jahr 2023 ausgeführten Bauvorhaben könnten Zustimmungserklärungen aus den Jahren 2010 und 2015 zugrunde gelegt werden, nicht zu teilen, weil es eines gewissen zeitlichen Zusammenhangs zur baulichen Umsetzung der Änderung bedürfe, der hier fehle. Die Vorgangsweise des Beklagten sei daher eigenmächtig gewesen. Da er nachzuweisen habe, dass alle damaligen Eigentümer der Änderung zugestimmt hätten und es hiezu schon an ausreichenden Behauptungen gemangelt habe, liege entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein sekundärer Feststellungsmangel vor.

Hiezu wurde erwogen:

[19] 1. Im Rekursverfahren ist zu Recht nicht mehr strittig, dass Stützmauern oder sonstige Befestigungen an der Grundgrenze einer Liegenschaft zu allgemeinen Teilen gehören (RS0083122 [T3]; RS0109843 [T2]; RS0117707 [T4]), sodass die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen an der Gartenmauer und dem Gartenzaun samt Einbau eines neuen Tores als Änderung nach den Kriterien des § 16 Abs 2 Z 2 WEG zu prüfen wären (5 Ob 256/09x). Auch dass hier aufgrund der bloßen Möglichkeit einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Mit- und Wohnungseigentümer der änderungswillige Wohnungseigentümer verpflichtet gewesen wäre, die Zustimmung aller Miteigentümer oder die Genehmigung des Außerstreitrichters einzuholen, und im Fall, dass er dies nicht tut, in unerlaubter Eigenmacht handelt, sodass er im streitigen Rechtsweg petitorisch mit Klage jedes einzelnen Mit‑ und Wohnungseigentümers nach § 523 ABGB zur Beseitigung der Änderung und Wiederherstellung des früheren Zustands und gegebenenfalls auf Unterlassung künftiger Änderungen verhalten werden kann, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Fachsenats (RS0083156; RS0005944) und ist im Rekursverfahren nicht mehr strittig.

[20] 2. Eine Genehmigung der hier strittigen Maßnahme des Beklagten durch den Außerstreitrichter ist nicht erfolgt. Zu prüfen bleibt der Einwand, die Kläger hätten ihr zugestimmt oder wären an die von ihren Rechtsvorgängern erteilte Zustimmung nach wie vor gebunden, zumal diese ihnen die Verpflichtung, die Errichtung des Gartentores nicht zu verweigern, in den Kaufverträgen überbunden hätten und die damalige Alleineigentümerin dem Beklagten ein Änderungsrecht im Kauf‑ und Wohnungseigentumsvertrag zugestanden habe. Die Frage, ob überhaupt und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an eine zuvor erteilte Zustimmung zu einem Änderungswunsch eines anderen Wohnungseigentümers eintritt, war zwar – in bestimmten Konstellationen – bereits Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen, wird aber in der Literatur – wie im Folgenden dargestellt – sehr unterschiedlich beurteilt und kann mit Höllwerth (in immo aktuell 2020/48, Glosse zu 5 Ob 119/20) hinsichtlich des „dogmatischen Bodens“ als nicht abschließend geklärt angesehen werden, wenn sich auch gewisse Grundsätze bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Fachsenats ableiten lassen.

[21] 2.1. Zu 5 Ob 94/89 vertrat der Fachsenat die Auffassung, dass dann, wenn einem Wohnungseigentumsbewerber vom Alleineigentümer im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag das obligatorische Recht der ausschließlichen Benützung und Umgestaltung von Fassadenteilen eingeräumt wird, auch die anderen Wohnungseigentümer daran gebunden sind, sofern sie bei Erwerb der Miteigentumsanteile auf dieses über den Mitgebrauch hinausgehende obligatorische Nutzungsrecht (dort explizit) hingewiesen wurden und es zur Kenntnis nahmen.

[22] 2.2. Zu 5 Ob 219/16s erörterte der Fachsenat die Frage, ob die Bindung des Einzelrechtsnachfolgers tatsächlich nur im Fall der vertraglichen Überbindung bei bereits durchgeführten Änderungen und/oder bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des eingeräumten Änderungsrechts bestehe. Nach dem Regelungsgehalt des Änderungsrechts sei dies fraglich, weil sich durch die Einräumung eines (konkreten) Änderungsrechts im Sinn des § 16 Abs 2 WEG der Umfang des dem Wohnungseigentümer mit dem Wohnungseigentum eingeräumten sachenrechtlichen Nutzungsrechts an seinem Wohnungseigentumsobjekt ebenfalls ändert. Die von den übrigen Wohnungseigentümern genehmigte Änderung sei rechtmäßig und nach der zugrunde liegenden vertraglichen Einigung der Mit‑ und Wohnungseigentümer daher zu dulden. Der Fachsenat sprach (unter Hinweis auf Prader/Malaun, Zur Frage der Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an Verfügungsakte im WEG, immolex 2008, 134 ff) von einer als „quasidingliche Veränderung“ bezeichneten Wirkung; der aus der Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer resultierende Änderungsanspruch eines Wohnungseigentümers sei nicht ohne weiteres mit obligatorischen Dauerschuldverhältnissen vergleichbar. Eine abschließende Beurteilung dieser Frage erfolgte aufgrund des dortigen Verzichts der Klägerin nicht.

[23] 2.3. 5 Ob 119/20s bejahte die Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an eine von seinem Einzelrechtsvorgänger (außerhalb des Wohnungseigentumsvertrags) erteilte Zustimmung zu einer Änderung eines anderen Wohnungseigentumsobjekts im Sinn des § 16 WEG auch ohne ausdrückliche vertragliche Überbindung zumindest für den – dort verwirklichten – Fall, dass von den übrigen Wohnungseigentümern bereits genehmigte Änderungen tatsächlich durchgeführt wurden und der Einzelrechtsnachfolger eines zustimmenden Wohnungseigentümers sein Wohnungseigentumsobjekt samt dem durch die Zustimmung aller übrigen rechtmäßig veränderten Zustand erworben hatte. Die Frage, in welchen (anderen) Konstellationen Wohnungseigentümer an bereits erteilte Zustimmungen ihrer Einzelrechtsnachfolger gebunden bleiben, war nicht abschließend zu beantworten.

[24] 2.4. Zu 5 Ob 25/24y konnte die Zustimmung der vormaligen Alleineigentümerin und Wohnungseigentumsorganisatorin im Kaufvertrag, die sich auf die bloße Möglichkeit, eine konkret bezeichnete Dachfläche auszubauen, bezog, schon deshalb keine rechtsgestaltende Wirkung im Sinn der Entscheidung 5 Ob 219/16s entfalten, weil das Objekt der dortigen Klägerin damals noch nicht existiert hatte. Wohnungseigentum war noch nicht begründet und die Anwendung der §§ 16 bis 34, 36 und 52 WEG aufgrund des Verweises in § 37 Abs 5 WEG 2002 kam (noch) nicht in Betracht. Die Frage, ob eine Rechtsnachfolgerin im Wohnungseigentum an ein „quasidingliches“ Änderungsrecht einer anderen Wohnungseigentümerin auch dann gebunden wäre, wenn sie in entschuldbarer Unkenntnis davon war und die Änderungen noch nicht durchgeführt wurden, blieb offen.

3. In der Lehre sind die Meinungen geteilt:

[25] 3.1. NachPrader/Malaun (Zur Frage der Bindungswirkung des Einzelrechtsnachfolgers an Verfügungsakte im WEG, immolex 2008, 134 ff) sollen vertragliche, bereits im Wohnungseigentumsvertrag eingeräumte Änderungsrechte Rechten aus einem Dienstbarkeitsvertrag vergleichbar sein, sodass die analoge Anwendung der Regeln über Servituten angebracht sei. Der Einzelrechtsnachfolger, der das eingeräumte Recht kennt oder zumindest kennen hätte müssen, sei an die im Wohnungseigentumsvertrag vereinbarten Regeln betreffend das Änderungsrecht gebunden, zur Erlangung der Gutgläubigkeit bestehe eine Pflicht zur Einsichtnahme in den Wohnungseigentumsvertrag. Zulässigerweise im Wohnungseigentumsvertrag enthaltene Regelungen hätten quasidingliche Wirkung, die den Einzelrechtsnachfolger auch dann binden soll, wenn die Überbindung nicht ausdrücklich in nachfolgenden Kaufverträgen erfolge. Außerhalb des Wohnungseigentums-vertrags erteilte Zustimmungen hätten eine solche Wirkung hingegen nicht; hier sei darauf abzustellen, ob die getätigte Zusage dem Rechtsnachfolger bekannt sei oder bekannt habe sein müssen. Die Autoren halten auch stillschweigende Zustimmungen zu durchgeführten Veränderungen durch Duldung für möglich, weil es dadurch zu einem Verzicht kommen könne. Diesfalls komme es darauf an, ob der Anspruch des Rechtsvorgängers bereits infolge Zurechnung der Duldung erloschen sei. Dem entspreche der Grundsatz des § 442 ABGB, dass niemand mehr Rechte übertragen könne als er selbst habe. Werde das Objekt vor Durchführung der Arbeiten erworben, sei der veränderte Zustand noch nicht miterworben, es mangle diesfalls an einer gesetzlichen Grundlage, außerhalb des Wohnungseigentumsvertrags getätigte Zusagen einer weiteren Bindung zuzuführen.

[26] 3.2. A. Vonkilch (in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁵ § 16 WEG Rz 58) verweist auf diese Ausführungen, hält aber die Auffassung, der Einzelrechtsnachfolger sei nur bei bereits durchgeführten Änderungen oder Überbindung der Zustimmung daran gebunden, für zu restriktiv. Er verweist auf die Ansicht des Gesetzgebers, der in seinen Bemerkungen zur Einführung des Widerspruchsrechts in § 16 Abs 5 WEG ausgeführt habe, dass der Rechtsnachfolger an die Zustimmung des Voreigentümers gebunden sei und etwa einen schon begonnenen Fristenlauf hinnehmen müsse. In seinen Anmerkungen zu 5 Ob 219/16s (Gibt es eine Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an die Zustimmung zur Änderung eines Wohnungseigentumsobjekts?, wobl 2017/62, 194 [197]) schlägt er vor, die Frage der Bindungswirkung in Anlehnung an die verwandte Problematik im Nachbarrecht (§ 364 ABGB) zu beleuchten, so insbesondere die Behandlung der Rechtsstellung nachträglich zugezogener Nachbarn, denen selbst jene Abwehransprüche verwehrt würden, die einem Einzelrechtsvorgänger noch zugestanden wären. Wertungsmäßig sei es nicht unplausibel, Einzelrechtsnachfolgern im Wohnungseigentum zumindest jene Abwehrrechte zu versagen, auf die bereits der Einzelrechtsvorgänger verzichtet habe.

[27] 3.3. Nach Terlitza (in GeKo Wohnrecht II2 § 16 WEG 2002 Rz 99 ff) soll der jeweilige Wohnungseigentümer an seine einmal erteilte Zustimmung unwiderruflich gebunden sein. Die Bindung an eine einmal erteilte Zustimmung erstrecke sich auf sämtliche Rechtsnachfolger unabhängig davon, ob diese Gesamt‑ oder Einzelrechtsnachfolger seien. Ganz besonders müsse dies dann gelten, wenn bereits die Zustimmung aller Wohnungseigentümer erlangt und die Änderung damit endgültig genehmigt worden sei. Diesfalls könne nicht der nachträgliche Wechsel eines Wohnungseigentümers dazu führen, dass die bereits erteilte Genehmigung des Änderungsvorhabens wieder in Frage stehe. Mit der rechtswirksamen Genehmigung gehe eine Neuordnung und Präzisierung des dinglichen Verhältnisses der Wohnungseigentümer zueinander einher, die auch der Einzelrechtsnachfolger (unabhängig von einer vertraglichen Überbindung) gegen sich gelten lassen müsse.

[28] 3.4. Pittl (Wohnungseigentumsrecht Kap⁵ Rz 5.4) geht von einer Bindung dann aus, wenn eine solche vertraglich vereinbart wurde.

[29] 4. Auch im hier zu beurteilenden Fall ist eine abschließende Auseinandersetzung mit der Frage, in welchen denkbaren Konstellationen Wohnungseigentümer an bereits erteilte Zustimmungen ihrer Einzelrechtsnachfolger gebunden bleiben, aus folgenden Gründen nicht erforderlich.

[30] 4.1. Dass sich der Beklagte auf die von der damaligen Alleineigentümerin im Wohnungseigentumsvertrag vom 4. August 2006 erteilte Vorwegzustimmung zu Umbauten nicht stützen kann, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der diesbezüglichen Vertragsbestimmung, die nur Änderungen an der vom Käufer erworbenen Wohnung erfasst und im Übrigen darauf verweist, dass die beabsichtigten Änderungen den Bestimmungen des WEG 2002 zu entsprechen haben. Dass unter dem Begriff der „Wohnung“ nicht die den allgemeinen Teil des Hauses bildende Einfriedungsmauer samt Zaun zu verstehen ist, liegt auf der Hand. Auf eine solche Vorwegzustimmung hat sich der Beklagte im Übrigen schon im Berufungsverfahren und auch in der Rekursbeantwortung nicht mehr berufen.

[31] 4.2. Zu beurteilen sind daher die Zustimmungserklärungen der übrigen Mit‑ und Wohnungseigentümer anlässlich der „Abstimmungen“ am 20. April 2010 bzw 7. Oktober 2015.

[32] 4.3. Dass Gegenstand dieser „Abstimmungen“ nur die vom Beklagten beabsichtigten Änderungen allgemeiner Teile zur vorteilhafteren Nutzung seines Wohnungseigentumsobjekts waren und es sich daher um eine Verfügung im Sinn des § 16 WEG, hingegen weder um eine Angelegenheit der ordentlichen noch der außerordentlichen Verwaltung handeln konnte, sodass der Eigentümergemeinschaft in diesem Bereich keine Kompetenz zukam, im Weg eines „Beschlusses“ darüber abzustimmen, haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt. Dass es sich um eine außerordentliche Verwaltungsmaßnahme im Sinn des § 29 WEG handeln würde, behauptet auch der Beklagte nicht mehr. Zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage, ob der anlässlich einer solchen „Abstimmung“ abgegebene Zustimmungserklärung darüber hinaus rechtliche Wirkung zukommen kann, ist wie folgt Stellung zu nehmen:

[33] 4.4. Eine genehmigungsbedürftige Änderung ist jedenfalls dann genehmigt, wenn sie die Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer erhält, wobei für eine solche Zustimmungserklärung eine ausdrückliche Willenserklärung jedes einzelnen der übrigen Wohnungseigentümer erforderlich ist, die an sich keine bestimmte Form erfordert (Terlitza in GeKo Wohnrecht II2 § 16 WEG 2002 Rz 89 ff). Es handelt sich dabei um eine einseitige Willenserklärung im Sinn des § 876 ABGB, die dem änderungswilligen Wohnungseigentümer zugehen muss, und die im Regelfall auch nicht einseitig widerrufen werden kann (vgl 3 Ob 151/11v Rz 3; Terlitza aaO, Rz 99). Auch bei der Auslegung einseitiger Willenserklärungen sind aber die Vertrauenstheorie und deren objektiver Erklärungswert maßgeblich (Bollenberger/Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, Kommentar zum ABGB⁷ [2023] § 876 ABGB Rz 1; Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB‑Praxiskommentar Band 5 [2021] § 876 ABGB Rz 1; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 § 914 Rz 2 mwN).

[34] 4.5. Auch eine im Rahmen eines Abstimmungsvorgangs abgegebene, dem änderungswilligen Wohnungseigentümer zugegangene Zustimmungserklärung ist eine einseitige Willenserklärung, die nach den Umständen des Einzelfalls auszulegen ist, um die Frage nach ihrer Bindungswirkung beurteilen zu können. Dabei ist darauf abzustellen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung unter Bedachtnahme auf die konkreten Umstände und die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden im redlichen Verkehr zu verstehen war (RS0014205 [T2, T9, T11, T20]). Die Erklärung ist für den Erklärungsempfänger so verbindlich, wie er sie mit Überlegung aller Umstände und vernünftigerweise verstehen musste (RS0014205 [T5]). Im Zweifel ist auch § 915 ABGB zu bedenken, wonach bei einseitig verbindlichen, aus Freigiebigkeit abgegebener Erklärungen im Zweifel von der geringeren Last auszugehen ist.

[35] 4.6. Zu 5 Ob 23/16t vertrat der Fachsenat (zu schlichten Miteigentümern) demgemäß die Auffassung, mangels Einigung aller Miteigentümer bei der Eigentümerversammlung betreffend Errichtung einer Terrasse könne selbst dann, wenn man von einer (vorläufigen) Bindungswirkung der zustimmenden Miteigentümer inter partes im Sinne eines einstweiligen Verzichts auf die Wahrnehmung der Rechte nach § 523 ABGB ausgehen wollte, deren Aufrechterhaltung ab dem Zeitpunkt nicht mehr in Frage kommen, in dem einerseits feststeht, dass eine (freiwillige) Zustimmung aller Miteigentümer nicht zu erlangen ist und sich andererseits der dortige Erstbeklagte durch eigenmächtige Maßnahmen gegen die Intention des dort vorgesehenen „Beschlusspakets“ gestellt hatte. Damit war dem evidenten Zweck des „Beschlusspakets“, eine bindende Einigung aller Miteigentümer zu erzielen und künftig eigenmächtiges Verhalten einzelner Miteigentümer zu verhindern, die Grundlage entzogen und eine bis dahin allenfalls bestandene Bindungswirkung entfallen.

5. Legt man diese Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Fall um, ergibt dies Folgendes:

[36] 5.1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts erfolgten Zustimmungserklärungen der (damaligen) Mit‑ und Wohnungseigentümer sowohl am 20. April 2010 als auch am 7. Oktober 2015 im Weg von „Abstimmlisten“, die Unterschriften unter der Rubrik „einverstanden“ oder „nicht einverstanden“ für die jeweiligen Mit‑ und Wohnungseigentümer vorsahen. Nach den vom Berufungsgericht gebilligten erstgerichtlichen Feststellungen erklärten sich weder bei der Abstimmung am 20. April 2010 noch bei der am 7. Oktober 2015 sämtliche Mit‑ und Wohnungseigentümer einverstanden; für eine schlüssige Zustimmung derjeniger Mit‑ und Wohnungseigentümer, die nicht unterfertigten, fehlt es sowohl an ausreichendem Vorbringen als auch einer Grundlage im Sachverhalt. Aus Sicht des die „Abstimmung“ initiierenden Beklagten konnte eine anlässlich des Abstimmungsvorgangs selbst erteilte Zustimmung zwar so verstanden werden, dass sie jedenfalls so lange unwiderruflich und bindend sein sollte, als der Vorgang der „Abstimmung“ (im Sinn des Versuchs des Beklagten, Einstimmigkeit zu erlangen) nicht endgültig abgeschlossen war. Er durfte allerdings insbesondere im Hinblick darauf, dass es um eine Abstimmung über sein konkretes Vorhaben ging, nicht davon ausgehen, eine solche Zustimmung sollte selbst nach endgültigem Scheitern des Versuchs Einstimmigkeit zu erlangen, auf unbestimmte Zeit weiterhin Bindungswirkung – sogar für allfällige Rechtsnachfolger – haben.

[37] 5.2. Dass der Beklagte selbst die Zustimmungserklärungen nicht so verstand, ergibt sich im Übrigen schon aus dem Umstand, dass er nach dem ersten fehlgeschlagenen Versuch im April 2010 neuerlich eine solche „Abstimmung“ im Oktober 2015 initiierte, bei der Einstimmigkeit nach den Feststellungen des Erstgerichts aber wieder nicht zu erzielen war. Die Mit‑ und Wohnungseigentümerin der Top 11 sprach sich auf der Abstimmliste ausdrücklich aus den – nun auch von den Klägern ins Treffen geführten – Sicherheitsbedenken gegen das Änderungsvorhaben aus, das somit auch im Oktober 2015 als endgültig gescheitert anzusehen war. Insoweit ist der Sachverhalt dem zu 5 Ob 23/16t entschiedenen vergleichbar. Auch der Beklagte hier konnte als redlicher Erklärungsempfänger nämlich nicht davon ausgehen, siebeneinhalb Jahre nach dem endgültigen Scheitern seines (zweiten) Versuchs Einstimmigkeit zu erzielen, würden sich die damals abstimmenden Mit‑ und Wohnungseigentümer (oder sogar ihre Rechtsnachfolger) noch an die damalige Erklärung gebunden erachten.

[38] 5.3. Von einer generellen „Unwiderruflichkeit“ einer einmal abgegebenen Zustimmungserklärung auf unbestimmte Zeit (die offenbar Terlitza aaO, Rz 99 befürwortet) kann nach Auffassung des erkennenden Senats in dieser Allgemeinheit daher keine Rede sein; dies widerspräche auch dem der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zugrunde liegenden Grundsatz, dass Anbote im Regelfall nur eine gewisse zeitliche Bindungsfrist längstens bis zu dem Zeitpunkt haben, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen ist, die Antwort erwarten darf (vgl § 862 ABGB). Auch wenn die von einem Mit‑ und Wohnungseigentümer abgegebene Zustimmungserklärung zu einem Änderungsvorhaben nicht einem Anbot zum Abschluss eines Vertrags gleichzusetzen ist (vgl 3 Ob 151/11v), bewirkt sie doch einen gewissen Schwebezustand bis zu dem Zeitpunkt, in dem entweder alle Zustimmungserklärungen eingetroffen sind – damit wäre im Sinn der eingangs dargestellten Judikatur und Lehre das dingliche Rechtsverhältnis der Mit‑ und Wohnungseigentümer neu gestaltet – oder aber eine endgültige Ablehnung des Änderungsvorhabens mangels Zustimmung aller Beteiligten erfolgte. Auch damit wäre dieser Schwebezustand – dessen Perpetuierung auf unbestimmte Zeit den Liegenschaftsverkehr im Übrigen unzumutbar erschweren würde – endgültig beendet. Mangels anderer Anhaltspunkte in der Zustimmungserklärung (wie etwa einer ausdrücklichen Zusage, diese auf Rechtsnachfolger zu überbinden) davon auszugehen, deren Bindungswirkung würde jedenfalls mit dem Zeitpunkt des endgültigen Scheiterns des Versuchs Einstimmigkeit zu erzielen erlöschen, ist daher – wie schon das Erstgericht erkannt hat – sachgerecht.

[39] 6. Damit kommt es hier aber nicht mehr darauf an, ob überhaupt und welche Rechtsvorgänger der Kläger ihrerseits im Jahr 2010 und/oder 2015 die Zustimmung zum Änderungsvorhaben des Beklagten erteilt hatten. Eine Bindung selbst der diese Erklärung abgebenden Personen ist ab dem Zeitpunkt, als das endgültige Scheitern des Änderungsvorhabens mangels Einstimmigkeit feststand, nämlich jedenfalls zu verneinen. Anhaltspunkte dafür, die ihre Zustimmungserklärung Abgebenden hätten diese nicht nur für sich selbst auf unbestimmte Zeit, sondern auch auf Rechtsnachfolger erstrecken wollen, fanden sich im Vorbringen des Beklagten zur Frage der Bindungswirkung nicht und sind auch nicht zu erkennen. Auch hier ist daher davon auszugehen, dass eine Bindung sämtlicher die Zustimmung erklärender Mit‑ und Wohnungseigentümer spätestens zu dem Zeitpunkt erloschen sein musste, als endgültig klar war, dass das Änderungsvorhaben nicht die Zustimmung aller (damaligen) Mit‑ und Wohnungseigentümer gefunden hatte. Die in der Literatur und in den zitierten Entscheidungen angesprochene Frage, wie mit der Bindung an Zustimmungserklärungen zu einem Änderungsvorhaben außerhalb des Wohnungseigentumsvertrags umzugehen ist, die alle übrigen Mit‑ und Wohnungseigentümer erteilten, die Änderungen tatsächlich aber noch nicht durchgeführt wurden, ist hier daher nicht relevant, die Beantwortung von abstrakt‑theoretischen Rechtsfragen ist aber nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs (vgl RS0002495).

[40] 7. Angesichts der zu verneinenden Bindung der zustimmenden Mit‑ und Wohnungseigentümer nach endgültigem Scheitern des Versuchs des Beklagten, Einstimmigkeit zu seinem Änderungsvorhaben zu erzielen, bedarf es der vom Berufungsgericht vermissten Erörterung nicht. Die Auffassung der Kläger, mangels Zustimmung sämtlicher Mit‑ und Wohnungseigentümer seien sie an ihre Zustimmung nicht mehr gebunden, lässt sich aus ihrem Vorbringen ableiten; der Beklagte hat dem nichts Substanziiertes entgegengehalten. Sekundäre Feststellungs-mängel dazu liegen daher nicht vor.

[41] 8. Da es somit der vom Berufungsgericht für erforderlich gehaltenen Verfahrensergänzung nicht bedarf, war in der Sache selbst dahin zu entscheiden, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).

[42] 9. Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat der Beklagte den obsiegenden Klägern die tarifgemäß verzeichneten Kosten des Berufungs‑ und des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof zu ersetzen.