OGH 4Ob70/77

Spruch:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen; die Kosten des Rekurses der Klägerin sind als weitere Verfahrenskosten erster Instanz zu behandeln.

Begründung:

Die Klägerin beantragt die Verurteilung der beklagten Partei zur Bezahlung von S 169.628,-- sA als Differenz zwischen den Bezügen der Verwendungsgruppen V (F) und IV (G), bzw C/III/18 und D I/17 der Dienstordnung A für die Angestellten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO-Ang später DO.A) für die Zeit vom 1. Februar 1970 bis zum 30. September 1976. Zur Begründung bringt die Klägerin vor, sie sei seit 10. Jänner 1950 Angestellte der beklagten Partei und nach vorheriger anderweitiger Verwendung seit dem 27. Oktober 1956 der Mahn- und Exekutionsabteilung der beklagten Partei zur Dienstleistung zugeteilt. Seit dem 1. Jänner 1958 übe sie überwiegend und völlig selbständig die Tätigkeit einer hochqualifizierten Einzelarbeiterin im Verwaltungsdienst aus. Von der beklagten Partei sei sie daher zu Unrecht nur in der Verwendungsgruppe V/F, bzw seit 1. Oktober 1975 in die Gehaltsgruppe C, Dienstklasse III, statt in die Verwendungsgruppe IV (G) bzw in die Gehaltsgruppe D I eingestuft worden. Auf Grund der Bestimmungen des am 6. Oktober 1958 abgeschlossenen Kollektivvertrages sei für sie das Erfordernis der erfolgreich abgelegten besonderen Fachprüfung als Voraussetzung für die Einreihung in die Verwendungsgruppe G (IV) nicht relevant. Ihre Einstufung in die Verwendungsgruppe V (F) bzw in die Gehaltsgruppe C III verstoße darüber hinaus auch gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, da es keine sachlich gerechtfertigten Gründe dafür gebe, sie geringer zu entlohnen als andere Angestellte, die gleiche Arbeiten wie sie zu leisten hätten, die in die Gehaltsgruppe D I eingereiht seien und denen gleichfalls teilweise das Erfordernis der besonderen Fachprüfung fehle. Außerdem seien auch andere Dienstnehmer der beklagten Partei ohne besondere Fachprüfung in die von ihr angestrebte Verwendungsgruppe, bzw Gehaltsgruppe eingereiht worden.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren der Höhe nach nicht, wohl aber dem Grunde nach, da die Klägerin nur die Tätigkeit des qualifizierten Verwaltungs- und Rechnungsdienstes ausübe, für welche nach, der DO-Ang und der DO-A eine Einreihung in die Verwendungsgruppe V (F), nunmehr in die Gehaltsgruppe C, Dienstklasse III, vorgesehen sei. Dieser Tätigkeit der Klägerin habe sie durch den vor dem Arbeitsgericht Salzburg am 10. Jänner 1975 abgeschlossenen Vergleich Rechnung getragen, mit welchem die Klägerin rückwirkend ab 1. Jänner 1958 in die Verwendungsgruppe V eingereiht worden sei. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor, weil die Tätigkeit der von der Klägerin genannten Dienstnehmer mit der Tätigkeit der Klägerin nicht verglichen werden könne. Bei weiteren von der Klägerin genannten Dienstnehmern seien die Voraussetzungen für die Einreihung in die Verwendungsgruppe IV vorhanden gewesen. F* D* sei wegen seiner außerordentlichen Arbeitsleistung und vor allem aus sozialen Gründen (D* sei Schwerkriegsbeschädigter), sohin nicht aus sachfremden Gründen, in die Verwendungsgruppe IV eingereiht worden. Im übrigen seien die eingeklagten Gehaltsdifferenzen, soweit sie den Zeitraum vor dem 1. Oktober 1972 betreffen, verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest:

Die Klägerin trat am 10. Jänner 1950 in die Dienste der beklagten Partei und wurde nach vorheriger anderweitiger Verwendung am 27. Oktober 1956 der Mahn- und Exekutionsabteilung der beklagten Partei zur Dienstleistung zugeteilt. Seit 1. Jänner 1958 übt die Klägerin neben dem Einmahnen der rückständigen Beiträge folgende Tätigkeiten aus: Anträge zur Fahrnisexekution, Anträge zur Lohnexekution und Forderungs- und Anspruchsexekutionen. Grundbuchseingaben, Freihandkäufernamhaftmachungen, Anträge auf Eröffnung des Konkurses, Überweisungsanträge, Anträge auf Aktenübersendung, Anträge auf neuerlichen Vollzug, Anforderungen von Offenbarungseides-Protokollen, Verlassenschaftsanfragen, Anträge auf Erlaß von Anordnungen gemäß § 61 Abs 1 ASVG und Bearbeitung der Widmungslisten der EDV.

Nach der Dienstordnung für die Verwaltungsangestellten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO-Ang § 8 Abs 2 in der ab 1. Februar 1956 geltenden Fassung) hat die Verleihung eines Dienstpostens der Verwendungsgruppe G und höher zur Voraussetzung, daß der Angestellte eine besondere Fachprüfung mit Erfolg abgelegt hat. Nach Punkt 5a der Übergangsbestimmungen zu § 8 Abs 4 der DO-Ang in der ab 1. Februar 1956 geltenden Fassung sind ua Angestellte, die bereits in die Verwendungsgruppe G - K eingereiht sind, von der Ablegung der besonderen Fachprüfung befreit.

Sämtliche mit der Klägerin vergleichbaren Dienstnehmer, die alle, mit Ausnahme des J* D*, die besondere Fachprüfung abgelegt haben, sind seit 1. Dezember 1973 in die Gehaltsgruppe D, Diensklasse I, eingereiht. Die Klägerin deshalb nicht, weil sie die besondere Fachprüfung nicht abgelegt hat. Der Dienstnehmer G* M* ist nicht in die Gehaltsgruppe D eingereiht, sondern erhält während der Ausübung einer Tätigkeit der Gehaltsgruppe D I eine Verwendungszulage. Der Dienstnehmer J* D* wurde rückwirkend in die Verwendungsgruppe IV eingereiht und hat somit die Voraussetzung für die Einreihung in die Gehaltsgruppe D I erfüllt. Diese rückwirkende Einreihung erfolgte beim Dienstnehmer J* D* als Schwerstkriegsversehrtem aus sozialen Erwägungen und wegen seiner besonderen Dienstleistungen, weil er sämtliche nach ihm kommenden Dienstnehmer eingearbeitet hat. Die Dienstnehmer der beklagten Partei B* K*, C* R*, A* K*, H* S*, M* L*, M* G*, A* F*, K* E*, H* W*, S* K*, K* M* und L* S* sind ohne Ablegung der besonderen Fachprüfung nur auf Grund ihrer Tätigkeit in die Gehaltsgruppe D I eingereiht worden. Ihre Einreihung erfolgte trotz einer entgegenstehenden rechtlichen Stellungnahme der Direktion der beklagten Partei durch einen Beschluß des erweiterten Vorstandes der beklagten Partei. Sowohl das Bundesministerium für soziale Verwaltung als auch der Rechnungshof haben diese Einreihung der angeführten Dienstnehmer der beklagten Partei bemängelt. Die Tätigkeit der angeführten Dienstnehmer der beklagten Partei ist aber mit der Tätigkeit der Klägerin nicht vergleichbar. Die Klägerin hat zum Zeitpunkt 1. Februar 1956 und vorher keine Tätigkeit ausgeübt, die ihre Einreihung die die Verwendungsgruppe IV (G) gerechtfertigt hätte. Mit dem vor dem Arbeitsgericht Salzburg am 10. Jänner 1975 zu Cr 24/75 abgeschlossenen Vergleich wurde die Klägerin rückwirkend mit 1. Jänner 1958 in die Verwendungsgruppe V (F) eingestuft; die Klägerin hat sich Ansprüche, die sich aus ihrer angestrebten rückwirkenden Einreihung in die Verwendungsgruppe IV (G) ergeben, ausdrücklich vorbehalten.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die Verleihung eines Dienstpostens der Verwendungsgruppe IV (G) und damit die Einreihung in diese Verwendungsgruppe gemäß § 8 Abs 2 DO-Ang, sowie § 36 Abs 3 in Verbindung mit § 21 Abs 3 DO.A seit dem Stichtag 1. Februar 1956 von der erfolgreichen Ablegung einer besonderen Fachprüfung (B-Prüfung) abhängig sei. Das gleiche gelte auch nach der Neufassung des § 21 Abs 2 und § 37 Abs 3 DO.A nunmehr für eine Einreihung in die Gehaltsgruppe D. Die Klägerin habe jedoch bis zum heutigen Tage die besondere Fachprüfung nicht abgelegt. Gemäß Artikel 2 Ziff 5 a Abs 1 der Übergangsbestimmungen der DO‑Ang in der seit 1. Februar 1956 geltenden Fassung seien zwar Angestellte, die bereits in die Verwendungsgruppe G ‑ K eingereiht gewesen seien, von der Ablegung der besonderen Fachprüfung befreit gewesen. Die Klägerin habe weder zum Stichtag 1. Februar 1956 noch vorher eine Tätigkeit ausgeübt, die eine Einstufung in die Verwendungsgruppe G gerechtfertigt hätte. Da die DO-Ang als Kollektivvertrag, dessen normativer Teil Bestandteil des Dienstvertrages der Klägerin sei, vorsehe, daß eine Einstufung in die Verwendungsgruppen IV bis I erst nach erfolgreicher Ablegung der besonderen Fachprüfung möglich ist, sei damit vertraglich eine besondere Einstufungs- und damit Entlohnungsvoraussetzung normiert, über die sich die Klägerin nicht dadurch hinwegsetzen könne, daß sie zwar nicht die Einstufung in die Verwendungsgruppe IV (nunmehr D I), wohl aber die Entlohung nach dieser Verwendungsgruppe (nunmehr Gehaltsgruppe) begehre. Für die auf das Dienstverhältnis der Klägerin hier Anwendung findende DO-Ang, in welcher erstmals das Erfordernis der besonderen Fachprüfung für die Einreihung in die Verwendungsgruppen G - K aufscheine, sei als maßgebender Stichtag der 11. Februar 1956 bestimmt worden. Damit sei auch als Stichtag für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites der 1. Februar 1956 und nicht ein späterer Zeitpunkt heranzuziehen.

Die von der klagenden Partei behauptete Verletzung des Gleichbehandlungsgesetzes liege nicht vor. Die Klägerin sei weder aus sachfremden Gründen oder gar willkürlich schlechter als andere Dienstnehmer der beklagten Partei behandelt worden. Bei sämtlichen Mitbediensteten ihrer Abteilung, mit Ausnahme bei J* D* und G* M*, seien die Voraussetzungen für die Einreihung in die Gehaltsgruppe D gegeben gewesen, da sie die besondere Fachprüfung abgelegt haben. J* D* sei aus sozialen Gründen und auf Grund seiner besonderen Dienstleistung für die beklagte Partei in die Verwendungsgruppe IV, bzw in die Gehaltsgruppe D eingereiht worden. G* M* erhalte nur für die Dauer seiner Tätigkeit bis zur Ablegung der besonderen Fachprüfung, wie es auch die DO.A vorsehe, lediglich eine Verwendungszulage und sei nicht in Gehaltsgruppe D I eingereiht. Die übrigen von der klagenden Partei angeführten Dienstnehmer anderer Abteilungen übten keine mit der Tätigkeit der Klägerin vergleichbare Tätigkeiten aus.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und trug diesem neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergängzung auf. Das Berufungsgericht ging davon aus, daß nach dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag (DO-Ang später DC.A) die Einreihung in die Verwendungsgruppe IV (G, später Gehaltsgruppe D I) von der vorherigen Ablegung einer besonderen Fachprüfung abhängig war, welche die Klägerin bis heute nicht abgelegt hat. Dieses Erfordernis entfalle nach den Übergangsbestimmungen zur DO-Ang allerdings für jene Dienstnehmer, die bereits zum Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginnes der DO-Ang in diese Verwendungsgruppe eingestuft waren oder einen Anspruch darauf hatten, in diese eingestuft zu werden. Der Wirksamkeitsbeginn der DO-Ang sei mit 1. Februar 1956 vereinbart worden, sodaß dieser Tag – und nicht jener des Abschlußes, der Hinterlegung oder der Kundmachung des Kollektivvertrages – für die Beurteilung maßgeblich sei, ob die Klägerin auch ohne Ablegung der besonderen Fachprüfung die Einreihung in die angestrebte Verwendungsgruppe IV (G, später Gehaltsgruppe D I) verlangen könne. Da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keine Tätigkeit ausgeübt habe, welche diese Einreihung begründet hätte, sei ihr Begehren nicht gerechtfertigt. Die Frage, ob die Behandlung der Klägerin durch die beklagte Partei gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstoße, wie sie behauptet habe, könne noch nicht beurteilt werden, weil das Erstgericht dazu keine ausreichenden Feststellungen getroffen habe. Es genüge nicht, auf Grund der Aussage eines Zeugen festzustellen, daß die Tätigkeit der Klägerin mit jener der von ihr angeführten Dienstnehmer nicht vergleichbar sei; es müsse festgestellt werden, welche Tätigkeit diese Dienstnehmer verrichten und welche Gründe dafür maßgebend waren, daß sie zum Unterschied von der Klägerin, ohne Ablegung der besonderen Fachprüfung in die Gehaltsgruppe D I eingereiht wurden. Insoweit sei das Verfahren des Erstgerichtes mangelhaft geblieben.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse der Klägerin und der beklagten Partei. Die Klägerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Abänderung der Sachentscheidung im Sinne des Klagebegehrens oder Erteilung des Auftrages an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung. Die beklagte Partei beantragt Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Erteilung eines Auftrages an das Berufungsgericht zu einer Sachentscheidung.

Rechtliche Beurteilung​

Zum Rekurs der Klägerin ist zunächst zu bemerken, daß er zulässig ist, obgleich mit dem angefochtenen Beschluß ihrer Berufung Folge gegeben wurde, weil sie die rechtliche Beurteilung, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, bekämpft (Fasching ZP IV 414, SZ 23/159 ua, zuletzt 1 Ob 727/76). Allerdings ist der Antrag auf Abänderung der Sachentscheidung verfehlt, weil ein Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes auch im Falle seiner Berechtigung nicht zu einer Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof, sondern nur zu einem Auftrag an die Untergerichte führen kann; der verfehlte Antrag hindert aber eine sachliche Erledigung des Rekurses nicht (Fasching a.a.O.). In der Sache ist der Rekurs der Klägerin im Ergebnis nicht berechtigt und jener der Beklagte nicht berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die Ansicht der Untergerichte, daß die DO-Ang mit 1. Februar 1956, nämlich dem vereinbarten Wirksamkeitsbeginn – und nicht dem Tag des Vertragsabschlusses oder der Hinterlegung oder der Kundmachung des Vertrages –, in Kraft getreten ist, nicht mehr. Es genügt daher zu dieser Frage auf die zutreffenden Ausführungen der Untergerichte zu verweisen, wonach die Kollektivvertragsparteien gemäß § 9 Abs 2 des damals geltenden Kollektivvertragsgesetzes den Wirksamkeitsbeginn festlegen und auch eine Rückwirkung wirksam vereinbaren konnten und der auf die Kundmachung des Kollektivvertrages im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ folgende Tag nur dann als Tag des Wirksamkeitsbeginnes des Kollektivvertrages galt, wenn der Kollektivvertrag über diesen nichts enthielt. Die Klägerin macht aber geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ihre Behauptung nicht geprüft, daß die DO-Ang durch Kollektivvertrag vom 6. Oktober 1958 dahin abgeändert worden sei, daß die aus dem Dienstverhältnis der betroffenen Personen entspringenden Rechte und Pflichten nach dem Stand vom 1. Jänner 1958 nach der DO-Ang samt Übergangsbestimmungen geregelt werden sollten, die Übergangsbestimmungen also bis 6. Oktober 1958 verlängert worden seien. Es sei daher nicht entscheidend, welche Tätigkeit die Klägerin am 1. Februar 1956 ausübte, sondern welche sie zum Stichtag 6. Oktober 1958 verzichtet habe.

Dazu ist richtig, daß sich das Berufungsgericht mit diesem Vorbringen der Klägerin über eine Änderung der DO-Ang durch Kollektivvertrag vom 6. Oktober 1958 überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern es nur bei der Darstellung des Standpunktes der Klägerin angeführt hat. Tatsächlich hatte die Klägerin vor dem Erstgericht nach Erörterung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 4 Ob 35/76 erklärt, daß „die gegenständliche Bestimmung der DO-Ang erst mit 6. Oktober 1958 wirksam geworden“ sei (AS 62). In ihrer Berufung hat die Klägerin dazu ausgeführt, daß „der gegenständliche Kollektivvertrag“ (nämlich die DO‑Ang) mit Kollektivvertrag vom 6. Oktober 1958 dahin geändert worden sei, „daß die aus dem Dienstverhältnis der betroffenen Personen entspringenden Rechte und Pflichten nach dem Stand vom 1. Jänner 1958 nach den dort genannten Normen und anderem der DO-Ang samt Anlagen und Übergangsbestimmungen geregelt werden“ (AS 86). Dieses Vorbringen muß erörtert werden. Um beurteilen zu können, ob der Inhalt und der Wirksamkeitsbeginn der DO-Ang und den Übergangsbestimmungen dazu bis 1. 1. 1958 durch den behaupteten Kollektivvertrag vom 6. Oktober 1958 so geändert wurden, daß das Einstufungserfordernis der Ablegung der besonderen Fachprüfung auch noch bis 1. Jänner 1958 entfallen konnte, bedarf es nämlich ausreichender Feststellungen über den Inhalt dieser Normen. Da diese noch fehlen ist das erstgerichtliche Verfahren schon in dieser Hinsicht ergänzungsbedürftig. Es hatte daher zwar bei der vom Berufungsgericht angeordneten Aufhebung zu verbleiben, doch war der Ergänzungsauftrag zu vervollständigen. Dem Rekurs der Klägerin war somit im Ergebnis nicht Folge zu geben, ihr Erfolg war aber bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

Gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß das Vorbringen der Klägerin zur Frage, ob durch ihre Behandlung das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verletzt wurde, noch näher geprüft werden müsse, wendet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Einwand, daß eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes von vornherein ausscheide, wenn der Dienstnehmer, der dessen Verletzung behauptet, und jene Dienstnehmer, mit denen er gleichgestellt werden will, – sowie im vorliegenden Fall – verschiedenartige Arbeiten verrichten. Dazu ist zunächst festzuhalten, daß eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes wegen der Einreihung der von der Klägerin genannten Dienstnehmer, die in derselben Abteilung wie sie beschäftigt sind, deswegen nicht in Frage kommt, weil diese Dienstnehmer nach dem festgestellten Sachverhalt die besondere Fachprüfung abgelegt haben. Der Dienstnehmer G* M*, der diese Prüfung nicht abgelegt hat, wurde nach dem festgestellten Sachverhalt ohnehin nicht in die Gehaltsgruppe D I eingereiht, ihm wurde vielmehr nur eine Verwendungszulage gewährt. Die Einreihung des Dienstnehmers J* D* in die Verwendungsgruppe IV (später Gehaltsgruppe D) erfolgte aus sozialen Gründen und auf Grund seiner besonderen Dienstleistung für die beklagte Partei, sodaß eine willkürliche und sachfremde Differenzierung gegenüber der Klägerin nicht vorliegt. Eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes könnte aber bei Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin, daß bei der beklagten Partei „auch sonst“ Dienstnehmer ohne besondere Fachprüfung (B‑Prüfung) nur auf Grund ihrer Tätigkeit; in die Gehaltsgruppe D I eingereiht worden seien, vorliegen.

Hiebei ist davon auszugehen, daß der Dienstgeber grundsätzlich die Möglichkeit hat, mehrere Dienstnehmer bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen verschieden zu behandeln, daß er aber nicht einzelne Dienstnehmer willkürlich, ohne sachliche Rechtfertigung schlechter behandeln darf als die übrigen Dienstnehmer; der schlechter behandelte Dienstnehmer hat in einem solchen Fall Anspruch darauf, daß ihm die gleiche Behandlung zuteil wird wie den übrigen Dienstnehmern (Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 155 f mit weiteren Nachweisen ArbSlg 8933, 8553, 8189, 7653, 7570, 7020, 6791, 5593 4 Ob 71‑87/76, 4 Ob 15, 16/77 ua). Die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes findet aber regelmäßig in Bestimmungen von Gesetzen, Kollektivverträgen, Arbeitsordnungen und Betriebsvereinbarungen ihre Grenze (Ladislav, Festschrift für Hans Schmitz I 143). Bei Einreihung eines Dienstnehmers nach den Kriterien des einschlägigen Kollektivvertrages liegt somit regelmäßig ein Willkürakt des Dienstgebers und eine sachfremde Behandlung des Dienstnehmers durch diesen nicht mehr vor (4 Ob 71‑87/76).

Der Dienstgeber ist aber berechtigt, die Dienstnehmer besser zu behandeln als dies im Kollektivvertrag vorgesehen ist, da dem ein Kollektivvertrag, sofern er – wie hier – nichts anderes bestimmt, nicht entgegen steht (§ 2 Abs 3 des damals maßgeblichen Kollektivvertragsgesetzes, jetzt: § 3 Arbeitsverfassungsgesetz, 4 Ob 19/77). Da die DO-Ang und die spätere DO.A Kollektivverträge waren (ArbSlg 8913, 8929, 9200, 4 Ob 19/77 ua), konnte die beklagte Partei – im Verhältnis zu den Dienstnehmern ohne Rücksicht auf die internen und aufsichtsbehördlichen Richtlinien wirksam – daher auch von gewissen im Kollektivvertrag vorgesehenen Einreihungsvoraussetzungen absehen und eine entsprechende Einstufung auch ohne Vorliegen dieser Erfordernisse vornehmen. Da die Dienstnehmer aber darauf keinen Rechtsanspruch hatten, ist bei der Prüfung der Frage, ob hiebei das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verletzt wurde, von denselben Grundsätzen auszugehen, die hinsichtlich der Verletzung dieses Gebotes bei Gewährung freiwilliger Leistungen des Dienstgebers gelten. Diese besagen im wesentlichen, daß der Dienstgeber auch in diesen Fällen nicht willkürlich, aus sachfremden Gründen einzelne Dienstnehmer schlechter behandeln darf, wenn bei ihnen dieselben Kriterien vorliegen, die für die Gewährung der Leistung maßgeblich waren. Allerdings ist der Dienstgeber bei der Bestimmung dieser Kriterien frei; er darf sie nur nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund zum Nachteil eines einzelnen Dienstnehmers verlassen. Es kommt daher nicht immer darauf an, ob auch bei dem Dienstnehmer, dem die angestrebte Leistung verweigert wurde, Voraussetzungen vorliegen, die denen vergleichbar sind, die bei den Dienstnehmern bestehen, denen die Leistung gewährt wurde, sondern ob von den der Gewährung der Leistung zugrundegelegten Kriterien im Einzelfall willkürlich abgegangen wurde (Mayer-Maly Österreichisches Arbeitsrecht 98 ff, Richardi ZAS 1975 167 f, Ladislav a.a.O. 136, Soz M I A e 509). Es ist daher zu prüfen, ob die beklagte Partei tatsächlich „ganz allgemein“ Dienstnehmer nur auf Grund ihrer Tätigkeit unter Absehen von Erfordernis der besonderen Fachprüfung (B-Prüfung) in die Gehaltsgruppe D I einreihte, nach welchen Kriterien dies erfolgte und ob diese Vorgangsweise lediglich bei einzelnen Dienstnehmern, insbesondere der Klägerin, trotz Zutreffens dieser Kriterien auch für sie ohne sachlichen Grund nicht eingehalten wurde. Das Berufungsgericht ist daher zu dieser Frage bei der Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichtes von einer richtigen Rechtsansicht ausgegangen. Der Auffassung, daß der Sachverhalt noch nicht ausreichend geklärt sei, kann der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten (Fasching a. a. O.).

Es war daher dem Rekurs der Beklagten ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses der Beklagten stützt sich auf §§ 40, 50, 52 ZPO, die Kostenentscheidung hinsichtlich der Klägerin beruht auf § 52 ZPO.