OGH 11Os95/25t

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * B* „des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1, 130 Abs 1 erster Fall, Abs 2 und Abs 3, 15 StGB“ schuldig erkannt und in Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

[2] Danach hat er Nachgenannten gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 und 3 StGB) und mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert durch Einbruch weggenommen oder wegzunehmen versucht, und zwar

I/ durch Einbruch in Wohnstätten, nämlich

A/ zwischen 4. und 12. November 2024 in S*

1/ * S* Schmuck im Wert von 1.950 Euro, ein E‑Bike im Wert von 2.899 Euro und ein Paket beinhaltend Kleidung, indem er die Terrassentür zu ihrem Wohnhaus mit einer Heckenschere einschlug, in das Haus einstieg und aus diesem den Schmuck, sowie aus einer Scheune das E‑Bike und aus dem Innenhof das Paket wegnahm,

2/ * D*, indem er sich unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels, den er im Wohnbereich von S* auffand, Zutritt zu ihrem Wohnbereich verschaffte, wobei es beim Versuch blieb, weil keine Gegenstände gestohlen wurden;

B/ in der Nacht von 10. auf 11. November 2024 in St. G* * Sc* 20 Euro Bargeld, indem er mit einem Hammer ein Fenster zu ihrem Wohnhaus einschlug, in dieses einstieg, die Räumlichkeiten durchsuchte und das Bargeld wegnahm;

C/ von 13. bis 16. November 2024 in K* in das Wochenendhaus des * W*, indem er mit einem Hammer das Badezimmerfenster einschlug, in das Gebäude einstieg und die Räumlichkeiten durchsuchte, wobei es beim Versuch blieb, weil keine Gegenstände gefunden wurden;

D/ zwischen 3. und 10. November 2024 in Kl* Mag. * Br* Likör und Kekse im Gesamtwert von ca 200 Euro, indem er die Verglasung der Terrassenschiebetür mit einem Stein einschlug, diese dann öffnete und so in das Haus eindrang;

II/ durch Einbruch in Gebäude, nämlich

A/ zwischen 13. und 17. November 2024 in U* in den Weinkeller des * Bre*, indem er unter Verwendung eines Eisenhebels ein Dachfenster einschlug, Jalousien des Küchenfensters aufbrach und sodann das Küchenfenster einschlug und die Räumlichkeiten durchsuchte und Bargeld von zumindest 20 Euro wegnahm;

B/ zwischen 14. und 16. Dezember 2024 in L* Verfügungsberechtigten der G* GmbH 800 Euro Bargeld, indem er mit einem Stein ein Fenster des Bürogebäudes einschlug, einen Kasten durchwühlte und das Bargeld aus einer Handkassa entnahm;

C/ am 10. Dezember 2024 in A* nachfolgenden Verfügungsberechtigten dadurch, dass er Glasscheiben von deren Camper, Container oder Hütte mit Steinen eingeworfen hat und hierdurch eingestiegen ist, und zwar

1/ * F* 30 Euro Münzgeld,

2/ der Wa* GmbH Gegenstände unbekannten Werts, wobei es beim Versuch geblieben ist,

3/ Q* Bargeld geringen Werts;

III/ durch Einbruch in Transportmittel in L*, nämlich

A/ zwischen 14. und 15. Dezember 2024

1/ * K* sechs Packungen Zigaretten im Wert von rund 40 Euro, indem er die Seitenscheibe von dessen PKW einschlug und die Gegenstände wegnahm,

2/ * A*, indem er die Seitenscheibe von dessen PKW einschlug, wobei es beim Versuch blieb, weil keine Gegenstände gestohlen wurden;

B/ am 16. Dezember 2024 * Bi* einen Lederbeutel im Wert von 20 Euro und 40 Euro Bargeld, indem er die Seitenscheibe von dessen PKW einschlug und die Gegenstände wegnahm.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Verfahrensrüge (Z 3) reklamiert einen Verstoß gegen § 260 Abs 1 Z 1 StPO, weil anlässlich der Urteilsverkündung das Referat entscheidender Tatsachen in Form eines Verweises auf die Anklageschrift und zwei einbezogene Strafanträge samt Modifikation der Wertbeträge zu I/A/1/, II/A/, II/B/ und II/C/3/ erfolgt sei (ON 48.6.2, 14: „… schuldig im Sinne der … Anklageschrift … vom 25.02.2025 [und] der beiden Strafanträge …“).

[5] Damit spricht sie jedoch keinen Umstand an, der nach dieser Anfechtungskategorie von Bedeutung wäre (vgl RIS‑Justiz RS0132282; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 280, 579). Auch worin eine aus Z 3 relevante (vgl 13 Os 55/23x [Rz 10]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 280) Abweichung der schriftlichen Ausfertigung vom verkündeten Erkenntnis zu erblicken sein sollte, wird nicht deutlich und bestimmt bezeichnet.

[6] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) kritisiert, die Entscheidungsgründe enthielten keine die Subsumtion tragenden Feststellungen, zumal das Referat entscheidender Tatsachen solche nicht ersetzen könne.

[7] Sie übersieht jedoch die mehrfachen und eindeutigen identifizierenden Verweise in den Entscheidungsgründen auf dieses Referat (US 4 f), die dieses zu deren Bestandteil machten (vgl RIS‑Justiz RS0119090 [T4], RS0098936 [T15]; Danek/Mann, WK‑StPO § 270 Rz 32; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 579). Ferner hält sie nicht an den ergänzenden Konstatierungen zur jeweiligen Tatbegehung und zur subjektiven Tatseite fest (vgl jedoch RIS‑Justiz RS0099810, RS0099775) und legt auch nicht dar, welche konkreten zusätzlichen Feststellungen für einen Schuldspruch erforderlich sein sollten (vgl aber RIS‑Justiz RS0118342). Damit ist sie nicht prozessförmig ausgeführt.

[8] Die Subsumtionsrüge (Z 10) strebt – erkennbar mit Blick auf die Formulierung „Verbrechen des schweren gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch“ (US 3) – die Ausschaltung einer Subsumtion als „gewerbsmäßig schwer“ an, weil der Beschwerdeführer nach den Feststellungen bei keiner Einzeltat Sachen im 5.000 Euro übersteigenden Wert weggenommen oder wegzunehmen versucht hat.

[9] Das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und die Entscheidungsgründe lassen jedoch unzweifelhaft erkennen, dass die Tatrichter das Verbrechen (nicht des „gewerbsmäßig schweren“, sondern [richtig:]) des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 2 zweiter Fall und Abs 3 (je iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB als verwirklicht ansahen. Somit liegt kein Subsumtionsfehler (Z 10), sondern bloß ein (aus der Anklageschrift übernommener: ON 29, 2) Bezeichnungsirrtum vor, der hiermit klargestellt wird (RIS‑Justiz RS0116669; 15 Os 142/24g [Rz 8]).

[10] Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) behauptet, das Schöffengericht sei verfehlt von einem nach § 39 Abs 1 StGB erweiterten Strafrahmen ausgegangen, weil das Urteil keine Feststellungen dazu enthalte, wann der Angeklagte die Vorstrafen verbüßt habe, und jedenfalls Rückfallsverjährung eingetreten sei, zumal der Angeklagte die Vorstrafen „bereits länger als 5 Jahre vor der ersten ihm im verurteilten Erkenntnis vorgeworfenen Tat tatsächlich verbüßt gehabt hat“.

[11] Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 24. September 2013, AZ 12 Hv 77/13x, rechtskräftig am selben Tag, wegen §§ 127, 130 vierter Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 3. Februar 2017, AZ 612 Hv 15/16m, rechtskräftig am 10. Juli 2017, wegen §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, Abs 2 Z 1, 130 Abs 1 erster Fall, Abs 3, 15 StGB (vgl US 4 f iVm ON 46) und weiterer strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt.

[12] Nach den – unter Bezugnahme auf die österreichische Strafregisterauskunft und die ECRIS‑Auskunft aus der Slowakei getroffenen (vgl 13 Os 6/25v [Rz 6]) – Feststellungen wurde „die Strafvollstreckung […] jeweils von der Slowakei übernommen“. Damit wurde eine zumindest teilweise Verbüßung dieser Freiheitsstrafen vor den aktuellen Taten zum Ausdruck gebracht (vgl US 4 f iVm ON 6.2 S 6, S 8 f – RIS‑Justiz RS0116759 [insb T1]), weshalb die Voraussetzungen des § 39 Abs 1 StGB rechtsfehlerfrei bejaht wurden.

[13] Die Sanktionsrüge macht nicht klar, inwieweit angesichts des Vollzugs (zumindest eines Teils) der Strafe aus dem Urteil des Landesgerichts Eisenstadt im Jahr 2013, des im Urteil des Landesgerichts Korneuburg abgeurteilten Tatzeitraums von 15. September bis 29. Oktober 2016 (ON 14.1, 1), des – in die Rückfallsverjährungsfrist nicht einzurechnenden (§ 39 Abs 2 zweiter Satz StGB) – Vollzugs der aus diesem Urteil resultierenden Strafe bis 29. Oktober 2024 (ON 14.1, 4; ON 6.2, 6 ff; ON 46, 1) und des aktuellen Tatzeitraums von November bis Dezember 2024 Rückfallsverjährung nach § 39 Abs 2 erster Satz StGB eingetreten sein könnte (zum Charakter als Ausnahmesatz vgl RIS‑Justiz RS0133805).

[14] Entgegen der weiteren Sanktionsrüge gegen das Verfallserkenntnis hätte dieser Ausspruch selbst ohne einen– hier im Übrigen gestellten (ON 29, 3) – Antrag der Staatsanwaltschaft ergehen können (RIS‑Justiz RS0131562; Fuchs/Tipold, WK‑StPO § 443 Rz 5 f).

[15] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[16] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[17] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.