LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-842/001-2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Allraun als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn CG, geb. ***, StA. Türkei, dzt. whft. ***, ***, gegen den im Namen des Landeshauptmannes von NÖ erlassenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 08.06.2016, Zl. BNS3-F-151805, zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegen und der angefochtene Bescheid behoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass das, auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers endet und diesem ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt wird (Rückstufung).

Begründend wurde in dem angefochtenen Bescheid Folgendes ausgeführt:

㤠28 Abs. 1 NAG lautet:

Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU" (§ 45) die

Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot — Karte plus" auszustellen

(Rückstufung).

Folgender Sachverhalt wurde festgestellt:

Ihnen wurde erstmalig am 23.12.1999 von der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt ein unbefristeter Aufenthaltstitel (unbefristete Niederlassungsbewilligung) erteilt. Die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt hat Ihnen zuletzt am 15.06.2010 den unbefristeten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt—EG“ mit der Kartennummer *** ausgestellt.

Gemäß § 81 Abs. 29 NAG gelten vor dem 1. Jänner 2014 ausgestellte Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - Familienangehöriger“ und „Daueraufenthalt - EG“ innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - EU“ weiter. Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EG“ eines anderen Mitgliedstaates gelten als Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ eines anderen Mitgliedstaates.

Sie wurden mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom

05.12.2014, Zl. 48 Hv 10/2014d wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143 2. Fall StGB, des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 2. Fall StGB als Beteiligter nach § 12 3. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 4 Jahren verurteilt.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Auf Grund Ihrer schlechten finanziellen Verhältnisse fassten Sie mit weiteren 4 Freunden den Entschluss, Tankstellen bzw. Trafiken zu überfallen und die jeweiligen Angestellten mit einer - den Eindruck einer Schusswaffe erweckenden - Gaspistole, zu bedrohen, um diesen dadurch Bargeld abzunötigen und sich durch die Zueignung dieses Bargeldes unrechtmäßig zu bereichern.

Am 28.04.2014 beschlossen Sie gemeinsam mit AG und IT einen Raubüberfall auf eine Trafik durchzuführen. IT lenkte das Fahrzeug zur Trafik des FG und ließ Sie und AG in unmittelbarer Nähe der Trafik aussteigen. Sie beide rannten maskiert und bewaffnet in die Trafik, in welcher sich zu diesem Zeitpunkt keine Kunden aufhielten. Sie trugen beim Überfall eine Gesichtsmaske, AG einen Kapuzen-Sweater. Sie bedrohten die in der Trafik befindliche Angestellte mit der Gaspistole und sagten zu ihr: „Geld her“. Die Angestellte nahm in der Folge Banknoten aus der Kassenlade und legte das Geld auf das Pult. Sie nahmen die Banknoten an sich. Sie erbeuteten einen Geldbetrag von € 655,--. Dann rannten Sie und AG aus der Trafik und stiegen nach ca. 200 bis 300 Metern in das von IT gelenkte Fluchtfahrzeug.

Sie verübten somit einen Raubüberfall unter Verwendung einer Gaspistole, sohin Waffe.

Unter Verwendung dieser Waffe nötigten Sie die Angestellte der Trafik dazu, Ihnen Bargeld zu übergeben, welches diese auch tat.

Am 29.04.2014, also nur einen Tag später, beschlossen Sie gemeinsam mit AG und IT neuerlich eine Tankstelle zu überfallen. Sie fuhren das Fahrzeug deshalb in die Nähe der ***-Tankstelle in ***, ***. Ihre beiden Freunde AG und IT betraten wiederum maskiert und bewaffnet die Tankstelle, in welcher sich eine Angestellte aufgehalten hat. AG ging mit gezogener Waffe auf diese Angestellte zu, IT hatte ebenfalls eine Gaspistole dabei. Sie forderten wiederum Geld, welches die Angestellte ihnen auch gegeben hat. Dadurch erbeuteten sie € 1.235,--. Danach verließen die beiden die Tankstelle, liefen zum wartenden Fluchtfahrzeug und Sie fuhren mit dem PKW davon.

Sie haben bei diesem Überfall das Fluchtfahrzeug zum Tatort gelenkt, dort Aufpasser

Dienste geleistet und nach der Tat die unmittelbaren Täter vom Tatort weg chauffiert.

Überdies haben Sie die Tatwaffe zur Verfügung gestellt.

Sie verantworteten sich umfassend geständig.

Gemäß § 52 Abs. 5 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen,

der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig

niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - EU" verfügt,

eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53

Abs. 3 FPG die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine

gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder

Sicherheit darstellen würde.

§ 53 Abs. 3 FPG lautet:

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in

den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen

die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als

bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben

den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist,

hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder

teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung

beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von

drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig

verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden

ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer

gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder

des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder

verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der

Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder

einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört

hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 2780 StGB),

Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person

für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e

StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat

anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der

Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die

öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf

zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die

nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch

Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein

Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder

terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Da bei Ihnen die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG vorliegen, wäre die Erlassung einer Rückkehrentscheidung möglich. Jedoch ergab eine gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz zu treffende Abwägung, dass Ihre Privat- und Familieninteressen gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen, weshalb laut Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.04.2016 zur Zeit eine Rückkehrentscheidung nicht zulässig ist.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde Ihnen mit Schreiben vom 02.05.2016

nachweislich zur Kenntnis gebracht.

In Ihrer Stellungnahme vom 12.05.2016 geben Sie Folgendes an:

„Ich ersuche von einer Rückstufung Abstand zu nehmen, da mein Lebensmittelpunkt in Österreich ist und mein gesamter Familienverband - Eltern und Geschwister - leben in Österreich. Ich bin in *** geboren und aufgewachsen. Die Volksschule und Hauptschule, Polytechnische Schule besucht. Danach begann ich die Lehre als Einzelhandelskaufmann — Elektrofachberater.

Meine Unterkunft ist bei meiner Familie gesichert - ***, ***.

Ich bin das erste Mal in Strafhaft und dem Erstvollzug unterstellt. Ich hoffe auf eine bedingte Entlassung nach Verbüßung von zwei Drittel der Strafe. Seitens der Justizanstalt habe ich ebenfalls eine Annahme der bedingten Entlassung bei zwei Drittel. Ich befinde mich im Gelockerten Vollzug und erhalte regelmäßig Ausgänge seit Mai 2015. Damit mein Leben wieder in geregelten Bahnen verlaufen kann (Arbeit, Wohnung) sind viele Anstrengungen von meiner Seite notwendig. Ich ersuche sie deshalb, meine Wiedereingliederung durch diese Befristung nicht noch zusätzlich zu erschweren (Probezeit nach der bedingten Entlassung beträgt 3 Jahre).

Ich kann ihnen nur versichern, dass ich die besten Absichten habe, ein straffreies und ordentliches Leben zu führen. Ich will für meine Familie (Vater schwer krank) unterstützend da sein.

Sollten Unterlagen erforderlich sein, könnten diese nach gebracht werden. Ich ersuche von einer Rückstufung abzusehen. “

Dazu wird ausgeführt:

Aus allen oben genannten Punkten ergibt sich ein Persönlichkeitsbild Ihrer Person. Dieses stellt eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich dar.

Die mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 23.07.2014, GZ 48 Hv 10/14d-84 verhängte Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wurde durch das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 05.12.2014, AZ 23 Bs 379/14k, auf 4 Jahre erhöht.

Aufgrund der Schwere ihres Fehlverhaltens ist davon auszugehen, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, dass Sie eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen, gerechtfertigt ist.

Aus den genannten Gründen konnte Ihrem Vorbringen in der Stellungnahme vom

12.05.2016 nicht gefolgt werden.

Bei Ihnen liegen wie bereits erwähnt die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG vor, diese Maßnahme kann jedoch im Hinblick auf § 9 BFA-VG derzeit nicht verhängt werden.

Die Behörde hat somit das Ende Ihres unbefristeten Aufenthaltsrechtes festzustellen.

Ihnen wird ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot — Karte plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt (Rückstufung).“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde ausgeführt wie folgt:

„Ich erhebe hiermit fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 08.06.2016, Zahl BNSB-F-151805 ausgestellt von Bezirkshauptmannschaft Baden, Fachgebiet Polizei.

Ich bin in *** geboren und aufgewachsen, besuchte Volksschule, Hauptschule und Polytechnische Schule in ***. Danach begann ich die Lehre als Einzelhandelskaufmann- Elektrofachberater. Leider habe ich meine Berufsausbildung nicht abgeschlossen ich mochte versuchen dies nachzuholen.

Mein Lebensmittelpunkt ist in Österreich. Mein gesamter Familienverband - Eltern und Geschwister - leben in Österreich. Mein Vater ist seit seinem Schlaganfall (2011) ein Pflegefall und meine Unterstützung für die Familie ist immer mehr gefordert.

Meine Unterkunft ist bei meiner Familie in ***. *** gesichert ebenso habe ich einen gesicherten Lebensbedarf (Rücklage, AL-Geld) nach der Haft bis ich eine Arbeitsstelle finden werde.

Ich bin das erste Mal in Haft und dem Erstvollzug unterstellt. Seitens der Justizanstalt

habe ich die Annahme einer bedingten Entlassung nach Verbüßung von zwei Drittel

meiner Strafe (19.01.2017). Die Probezeit nach der bedingten Entlassung betragt 3 Jahre.

Ich befinde mich im Gelockerten Vollzug und erhalte regelmäßig Ausgänge seit Mai 2015.

Damit mein Leben wieder in geregelten Bahnen verlaufen kann (Arbeit‚Wohnung) sind viele Anstrengungen von meiner Seite notwendig. Ich kann Ihnen nur versichern, dass ich die besten Absichten habe, ein straffreies und ordentliches Leben zu führen. Ich will für meinen Familie unterstützend da sein.

Ich ersuche meiner Beschwerde stattzugeben. Eine Befristung auf ein Jahr wirkt sich

zusätzlich erschwerend auf meine Bestrebungen der Wiedereingliederung aus. ich

ersuche, von einer Rückstufung für ein Jahr Abstand zu nehmen und mir einen längeren Zeitrahmen zu gewähren.“

Mit Schreiben des LVwG NÖ vom 17.08.2016 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, binnen drei Wochen ab Zustellung bekannt zu geben und entsprechende Nachweise dafür vorzulegen, wo er sich in der Zeit zwischen seiner Geburt und des Datums der Wohnsitzmeldung aufgehalten hat, da aus dem vorliegenden Akteninhalt hervorgehe, dass der Beschwerdeführer am *** in *** geboren worden, aber laut ZMR erst seit 03.01.2001 in Österreich wohnhaft gemeldet sei.

Der Beschwerdeführer hat am 24.08.2016 einen ZMR-Auszug und drei Meldezettel übermittelt.

Diese wurden der belangten Behörde mit Schreiben des LVwG NÖ am 24.08.2016 im Hinblick auf § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG und in Bezug auf die Judikatur des VwGH vom 09.11.2011, Zl. 2011/22/0264 und 07.11.2012, Zl. 2012/18/0052, mit der Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung übermittelt.

Mit Schreiben vom 06.09.2016 hat die belangte Behörde dazu wie folgt Stellung genommen:

„Im Hinblick auf § 9 Abs 4 Z 2 BFA VG und auf die Jdikatur des VwGH vom 09.11.2011, Zl. 2011/22/0264 und 07.11.2012, Zl. 2012/18(0052 wird im Falle MM wird seitens der BH Baden noch fristgerecht Revision eingebracht werden.

Es wird daher um Berücksichtigung dieser Rechtsansicht und eventuellen Aussetzung des Verfahrens von Herrn CG ersucht.“

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Der Beschwerdeführer, Herr CG, ist türkischer Staatsbürger und wurde am *** in *** geboren.

Der Beschwerdeführer ist im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“.

Vom 20.04.1993 bis 31.08.1993 hat der Beschwerdeführer an der Adresse *** in *** gewohnt, danach vom 01.09.1993 bis 02.05.1999 an der Adresse ***, ***, anschließend vom 03.05.1999 bis 03.01.2001 in ***, *** und seit 03.01.2001 in ***, ***.

Derzeit befindet sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug der Justizanstalt *** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143 2. Fall StGB, des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 2. Fall StGB als Beteiligter nach § 12 3. Fall StGB.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 05.12.2014, Zl. 48 Hv 10/2014d wurde über den Beschwerdeführer eine Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren verhängt.

Auf Grund dieser Verurteilung hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid erlassen.

Beweiswürdigend ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen, dass sich dieser unzweifelhaft aus dem vorliegenden Akteninhalt, insbesondere aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Meldezetteln ergibt und darüber hinaus unbestritten ist.

Die zur Beurteilung dieses Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten:

§ 28 Abs. 1 NAG i.d.F. BGBl. I Nr. 38/2011 (Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 – FrÄG 2011) bestimmt:

„Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EG" (§ 45) oder „Daueraufenthalt – Familienangehöriger" (§ 48) die Voraussetzungen des § 64 FPG für die Erlassung einer Ausweisung oder die Voraussetzungen des § 63 FPG für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor, können diese Maßnahmen aber im Hinblick auf § 61 FPG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen eine befristete „Rot-Weiß-Rot – Karte plus" auszustellen (Rückstufung)“

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage wurde dazu ausgeführt, dass der neue § 28 Abs. 1 inhaltlich der geltenden Rechtslage entspreche. Im Hinblick auf die vorgesehenen Änderungen im FPG durch die Umsetzung der Rückführungsrichtlinie und im NAG würden lediglich terminologische Anpassungen vorgenommen.

§ 61 des Fremdenpolizeigesetztes 2005 (FPG) i.d.F. BGBl. I Nr. 38/2011 (Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 – FrÄG 2011) bestimmt:

„(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung oder eine Ausweisung in das Privat- oder

Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des

Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung deren Unzulässigkeit gemäß Abs. 3 festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung nach Abs. 1

vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung rechtfertigen würde.“

§ 28 Abs. 1 NAG i.d.g.F. bestimmt:

„Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).“

Zu § 28 NAG i.d.g.F. wurde in den Erläuternden Bemerkungen zur RV (BGBl. I Nr. 38/2012) festgestellt, dass auf Grund der adaptierten Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im FPG diese Verweise angepasst werden müssten.

§ 9 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) lautet:

„Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.“

§ 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG bestimmt, dass gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden darf, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage betreffend § 9 BFA-VG in der geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 87/2012) wurde u.a. ausgeführt, dass § 9 dem geltenden § 10 Abs. 2 Z 2 und Abs. 5 AsylG 2005 sowie § 61 FPG entspricht und dass die Abs. 4 bis 6 dem geltenden § 64 Abs. 1 bis 3 FPG entsprechen und lediglich Adaptierungen im Lichte der neuen Systematik der aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorgenommen wurden.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat erwogen wie folgt:

Aus der Entstehungsgeschichte des § 28 Abs. 1 NAG und des § 9 Abs. 1 BFA-VG jeweils i.d.g.F. ist ersichtlich, dass der Verweis in § 28 Abs. 1 NAG auf § 9 BFA-VG nur im Hinblick auf dessen Abs. 1 und das darin normierte Verbot der Erlassung einer Rückkehrentscheidung aus Gründen des Privat- und Familienlebens relevant ist.

Der inhaltsgleiche § 28 Abs. 1 NAG i.d.F. BGBl. I Nr. 38/2011 hat einen Verweis auf § 61 FPG i.d.F. BGBl. I Nr. 38/2011 enthalten, wo ebenfalls nur auf das Privat- und Familienleben Bezug genommen wurde.

Als Tatbestandsvoraussetzung ist die Rückkehrentscheidung an die Stelle der Ausweisung (§ 64 FPG) bzw. des Aufenthaltsverbotes (§ 63 FPG) getreten.

In den oben zu den jeweiligen Gesetzesbestimmungen zitierten EB zur RV wird jeweils immer ausgeführt, dass jeweils die geltende Gesetzeslage übernommen wurde und nur terminologische Anpassungen bzw. notwendige Anpassungen in den Verweisen vorgenommen wurden.

Der Ausdruck und Verweis in § 28 Abs. 1 NAG i.d.g.F. „…kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden…“ bedeutet daher nicht, dass im Fall einer Aufenthaltsverfestigung nach § 9 Abs. 4 BFA-VG ebenfalls eine Rückstufung zu verfügen wäre.

§ 9 Abs. 4 BFA-VG ist nämlich nach dem bisher Gesagten vom Verweis in § 28 Abs. 1 NAG nicht erfasst. Aus Sicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei dem Verweis um eine redaktionelle Ungenauigkeit.

Kann also eine Rückkehrentscheidung (auch) aus Gründen des § 9 Abs. 4 BFA-VG nicht erlassen werden, so erweist sich auch eine Rückstufung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ auf einen Aufenthaltstitel „Rot–Weiß–Rot – Karte plus“ als nicht zulässig.

Wie oben festgestellt, wurde der Beschwerdeführer in Österreich geboren, wo er seit seiner Geburt lebt, wobei er auch hier die Volks- und Hauptschule sowie die Polytechnische Schule besucht hat.

Der VwGH hat zu dem inhaltlich dem nunmehr in Geltung stehenden § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG gleichlautenden § 64 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 ausgesprochen:

„Wurde der Fremde in Österreich geboren, lebte er zwischen seinem vierten und neunten Lebensjahr in der Türkei, besuchte er dort die Volksschule und absolvierte er seine weitere Schulausbildung sowie seine Berufsausbildung in Österreich, ist der Fremde im Sinn des § 64 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 als von klein auf im Inland aufgewachsen anzusehen (Hinweis E vom 7. April 2011, 2008/22/0920). Daran, dass er hier auch langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, bestehen nach den Feststellungen der Behörde keine Zweifel. Dann aber erweist sich gemäß § 64 Abs. 1 Z 2 FrPolG 2005 die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes als unzulässig.“ (VwGH 09.11.2011, Zl. 2011/22/0264)

Im gegenständlichen Fall ist daher von einer Aufenthaltsverfestigung des Beschwerdeführers auszugehen, da dieser im Sinne der Judikatur von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist und sich als Drittstaatsangehöriger auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Die mit dem angefochtenen Bescheid festgestellte Beendigung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ und die verfügte Rückstufung erweisen sich demnach als unzulässig, weshalb der angefochtene Bescheid zu beheben war.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG abgesehen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Auf Grund der oben dargestellten Rechtslage ist unzweifelhaft, dass

§ 9 Abs. 4 BFA-VG nicht vom Verweis in § 28 Abs. 1 NAG erfasst ist und bei Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Falle einer Aufenthaltsverfestigung die Tatbestandsvoraussetzung des § 28 Abs. 1 NAG nicht erfüllt ist.

Da die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 VwGVG nicht erfüllt sind, wurde der Anregung um Aussetzung des Verfahrens nicht gefolgt.