LVwG Burgenland E 015/10/2022.005/012

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Richterin Mag. Huber-Luntzer über die Beschwerde der BF GmbH, FN ***, ***, ***, vertreten durch Rechtsanwalt RA in ***, vom 21.07.2022 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft *** vom 23.06.2022, Zahl: ***, in Verfahren nach der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994

zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensverlauf, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

I.1. Mit Eingabe an die Bezirkshauptmannschaft ***, (im Folgenden „Behörde“), vom 13.10.2021, meldete die BF GmbH, eingetragen im Firmenbuch unter FN ***, mit Sitz in *** und der Geschäftsanschrift ***, ***, (im Folgenden „Beschwerdeführerin“), das Gastgewerbe gemäß § 94 Z. 26 GewO 1994 in der Betriebsart „Tanzcafe“ am Standort *** in *** an.

Gleichzeitig wurde die Bestellung des Herrn AA, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt.

Mit der Gewerbeanmeldung wurden ein Firmenbuchauszug und Kopien der persönlichen Dokumente (Ausweiskopie, Meldebestätigung, Staatsbürgerschaftsnachweis) sowie Erklärungen betreffend das Nichtvorliegen von Gewerbeausschlussgründen im Sinne des § 13 GewO 1994 vom 13.10.2021 des handelsrechtlichen Geschäftsführers und Gesellschafters BB, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, und des gewerberechtlichen Geschäftsführers AA vorgelegt. Beigelegt waren weiters ein Auszug aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger (ELDA) über die Beschäftigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers AA und eine Kopie seiner Lehrabschlussprüfung als Restaurantfachmann, datiert mit 23.05.2019.

Aus den der Behörde übermittelten Unterlagen ergeben sich Beschäftigungen des gewerberechtlichen Geschäftsführers AA zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung und Geschäftsführerbestellung für 20 Wochenstunden bei der Beschwerdeführerin und für 25 Wochenstunden in einem Gastronomiebetrieb in ***.

Die Behörde nahm Einsicht in das Strafregister der Republik Österreich hinsichtlich des gewerberechtlichen Geschäftsführers AA, des handelsrechtlichen Geschäftsführers und Gesellschafters BB sowie der Gesellschafter CC und DD.

Sie führte am 30.11.2021 eine Befragung des handelsrechtlichen Geschäftsführers und Gesellschafters BB durch.

Der Behörde wurden von der Beschwerdeführerin am 12.01.2022 die Erklärung über die Errichtung der BF GmbH vom 13.03.2017, der Abtretungsvertrag vom 01.10.2021 sowie ein Nachtrag zum Abtretungsvertrag vom 01.10.2021 nachgereicht.

I.2. Mit Bescheid der Behörde vom 23.06.2022, Zahl: ***, wurde gemäß § 340 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 339 GewO 1994 festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen bei der Beschwerdeführerin BF GmbH, FN ***, nicht vorliegen und daher die Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe gemäß § 94 Z. 26 GewO 1994 mit den Berechtigungen des § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 in der Betriebsart Tanzcafe“ am Standort ***, ***, untersagt.

Begründend wurde ausgeführt, dass mit Notariatsakt vom 01.10.2021 Geschäftsanteile an der gegenständlichen Firma von Herrn CC an Herrn BB abgetreten worden seien. Nunmehr verfügten Herr CC und Frau DD über Geschäftsanteile im Ausmaß von jeweils 25 % an der gegenständlichen Firma, Herr BB verfüge über 50 % Geschäftsanteile. Den Geschäftsanteilen im Ausmaß von insgesamt 50 % der Frau DD und des Herrn CC, gegen die Gewerbeausschlussgründe wegen gerichtlicher Vorstrafen vorlägen, stünden somit Geschäftsanteile des Herrn BB von ebenfalls 50 % gegenüber. BB brauche daher für einen Mehrheitsbeschluss zumindest die Zustimmung eines weiteren Gesellschafters. Ab 30.11.2021 sei Herr BB von der Behörde zu seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der gegenständlichen Firma befragt worden. Er habe die Fragen zu Themen wie Namen und Funktionen von Mitarbeitern, Namen von Lieferanten, Rechte und Pflichten laut Gesellschaftsvertrag, Leitung der Firma oder Name des Steuerberaters nicht bzw. nicht ausreichend beantworten können, obwohl es sich dabei um einfache Basisfragen zur Geschäftsführung der gegenständlichen Firma gehandelt habe. Es habe sich ergeben, dass das Tagesgeschäft von Herrn CC und Frau DD geleitet werde. Herr BB habe hingegen keinen tatsächlichen Einfluss auf die Gewerbeausübung sowie die Leitung und Führung der GmbH. Die Abtretung von Geschäftsanteilen sei nur „pro forma“ erfolgt. Die Geschäftsanschrift der Firma sei an der Wohnadresse von CC in *** verblieben. Der „maßgebliche Einfluss“ sei zwar in der GewO 1994 nicht definiert, bestehe aber in der finanziellen, wirtschaftlichen, unternehmerischen und unternehmensrechtlichen Verantwortung. Der maßgebliche Einfluss sei anhand der vertraglichen Ausgestaltung und des tatsächlichen Einflusses zu beurteilen. Herr BB könne keinen maßgeblichen Einfluss auf die GmbH ausüben, die Leitung bzw. die Gewerbeausübung liege in der Hand der beiden Mitgesellschafter, die jedoch beide über Gewerbeausschlussgründe verfügten. Nach Wiedergabe der Bezug habenden Rechtsvorschriften wurde daher festgestellt, dass im gegenständlichen Fall auf Grund der Verurteilungen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen, und die Gewerbeausübung somit untersagt.

I.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Darin werden eine unrichtige rechtliche Beurteilung, Verfahrensmängel, Feststellungsmängel und Mängel der Beweiswürdigung geltend gemacht.

Außer Streit gestellt wurden die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter BB, CC und DD an der beschwerdeführenden Gesellschaft sowie das Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen wegen gerichtlicher Verurteilungen bezüglich der Minderheitsgesellschafter DD und CC.

Es wurde zusammengefasst vorgebracht, dass Herr BB alleiniger Geschäftsführer sei. Beim Geschäftsführer einer GmbH sei eo ipso das Vorliegen eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte anzunehmen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme dem alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH aufgrund der rechtlichen Organisationsform dieser Gesellschaft ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zu. Erhebungen über den tatsächlichen Einfluss seien daher gar nicht durchzuführen, dies stelle eine Unrichtigkeit des Verfahrens dar. Die Verurteilung des Gesellschafters CC sei vor über zehn Jahren erfolgt, der Gewerbeausschlussgrund werde somit Anfang Dezember 2022 wegfallen. Eine beantragte Nachsicht sei von derselben Sachbearbeiterin der Behörde abgelehnt worden, weshalb von ihrer persönlichen Voreingenommenheit auszugehen sei. Die Begründung des Bescheides, dass die Untersagung aufgrund der Verurteilungen erfolgt sei, stelle eine Scheinbegründung dar. Die Behörde habe die gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nicht korrekt gewürdigt, die Einsicht in das Firmenbuch hätte den maßgeblichen Einfluss des Alleingeschäftsführers kraft seiner Funktion ergeben. Nicht die Stellung als Gesellschafter, sondern die Position des Geschäftsführers verschaffe den maßgeblichen Einfluss. Ein beherrschender Einfluss der Minderheitsgesellschafter, bei denen Gewerbeausschlussgründe vorlägen, auf die Geschäftsführung sei im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse ausgeschlossen. Der Gesellschafter BB könne von den Minderheitsgesellschaftern niemals überstimmt werden. Insofern habe sich die Behörde auf die falsche Fragestellung konzentriert. Die Behörde habe eine lebensfremde Beweiswürdigung angestellt, wenn sie davon ausgehe, dass die beiden Minderheitsgesellschafter als Angestellte der Firma einen dominierenden Einfluss auf die Gewerbeausübung hätten. Die Behörde sei von einer falschen Begrifflichkeit ausgegangen. Der Begriff Gewerbeausübung umfasse die Gesamtheit aller mit der Führung eines Betriebes verbundenen Maßnahmen, die Behörde habe darunter nur die ausführenden Tätigkeiten eines Kellners oder Barmanns bzw. einer Kellnerin oder Barfrau verstanden. Herr BB sei Kaufmann und persönlich haftender Gesellschafter der *** OG, welche im Firmenbuch unter FN *** eingetragen sei. Auch wenn der Schwerpunkt seiner Tätigkeit in der eigenen Firma liege, schließe dies nicht aus, dass er sich als Investor an anderen Firmen beteilige. Die Behörde habe die legale und in der Praxis in jedem Betrieb vorkommende Delegation von Aufgaben an Angestellte missachtet. Entgegen der Ansicht der Behörde müsse der handelsrechtliche Geschäftsführer – vom Einkauf der Getränke bis zum Barbetrieb – nicht alles selbst machen. Die praktische Abwicklung begründe keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfte, auch Anstellungsverhältnisse seien kein Argument. Jeder Geschäftsführer könne sich nicht bis ins Detail um die Belange seiner Gesellschaft kümmern. Die von der Behörde vorgenommene Befragung des Mehrheitsgesellschafters stelle eine untaugliche Methode zur Sachverhaltsfeststellung dar. Die Behörde hätte nur zu klären gehabt, ob den Minderheitsgesellschaftern ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft zukomme. Die Behörde habe gesellschaftsrechtliche Vorgaben negiert. Laut Artikel 8 der Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft würden Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz anderes bestimmen. Schon aus mathematischen Gründen sei es daher denkunmöglich, dass die beiden Minderheitsgesellschafter CC und DD einen maßgeblichen Einfluss auf die GmbH ausüben könnten. Herr BB könne zudem gegen seinen Willen nicht als Geschäftsführer abgelöst werden. Weder einer der beiden noch beide Minderheitsgesellschafter könnten gegen den Willen des Gesellschafters BB Entscheidungen der GmbH herbeiführen. Herrn BB komme daher der maßgebliche Einfluss auf die Geschäftsführung zu, da gegen seinen Willen nichts durchgebracht werden könne. Maßgeblicher Einfluss sei daher nicht nur dem Allein- oder Mehrheitsgesellschafter zuzuschreiben, sondern jedermann, gegen dessen Einfluss und Stimmrecht keine Entscheidungen getroffen werden können. Der maßgebliche Einfluss im Sinne der GewO 1994 erfordere keine Mehrheit bei den Geschäftsanteilen, es reiche vielmehr, dass sich der maßgebliche Einfluss dadurch ausdrücke, dass nichts gegen den geschäftsführenden Gesellschafter unternommen werden könne. Nach der Judikatur des VwGH komme dem alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer einer GmbH im Hinblick auf die rechtliche Organisationsform ein maßgeblicher Einfluss im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 zu. Weder Herr CC noch Frau DD könnten dem Geschäftsführer Weisungen erteilen noch diesen abberufen. Daher sei in der Negativbetrachtung diesen ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft abzusprechen. Dies ergebe sich bereits aus den Beteiligungsverhältnissen. Fehle aber der maßgebliche Einfluss bei diesen Gesellschaftern, so liege dieser zwingend bei Herrn BB vor, weil gegen ihn nichts unternommen werden könne und er handelsrechtlicher Geschäftsführer sei. Die unternehmensrechtliche Geschäftsführung unterliege nicht dem öffentlichen Recht, sondern dem Privatrecht. Weil Herr BB als handelsrechtlicher Geschäftsführer schon wegen seiner Funktion maßgeblichen Einfluss nehme, sei es unerheblich, wie er seine Aufgabe erfülle. Er sei nicht gegenüber der Behörde, sondern gegenüber den Gesellschaftern der GmbH und den Gläubigern haftbar. Er trage diese Haftung unabhängig davon, ob er sich um das Tagesgeschäft kümmere. Die Behörde hätte in erster Linie zu prüfen gehabt, ob beim handelsrechtlichen Geschäftsführer ein Gewerbeausschlussgrund vorliege, was nicht der Fall sei. Erst dann seien Gewerbeausschließungsgründe von Personen mit maßgeblichem Einfluss zu prüfen, bei Herrn CC und Frau DD als bloße Minderheitsgesellschafter handle es sich nicht um solche. Bei beiden Personen mit Gewerbeausschließungsgründen fehle ein maßgeblicher Einfluss, einen solchen hätte die Behörde darlegen müssen. Aufgrund der prozentuellen Aufteilungen seien DD und CC jedenfalls keine Mehrheitsgesellschafter. Die Behörde hätte sich mit der Frage auseinanderzusetzen gehabt, wie Frau DD und Herrn CC bei der sich aus dem Gesetz ergebenden Organisationsform ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft zukommen könne. Die Bezugnahme auf den Geschäftsbetrieb habe die Behörde nicht zu interessieren. Die Behörde habe die Minderheitsgesellschafter nicht einvernommen. Die Prüfung, ob Herrn BB ein Einfluss zukomme, stelle einen Fehler in der Vorgangsweise der Behörde dar. Rechtlich korrekt wäre zu prüfen gewesen, ob Frau DD oder Herr CC aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung der GmbH und des tatsächlichen (fehlenden) Einflusses der Minderheitsgesellschafter nach dem GmbH-Statut ein maßgeblicher Einfluss zuzurechnen sei. Beide seien weder Allein- noch Mehrheitsgesellschafter, könnten den Geschäftsführer nicht absetzen und hätten gemeinsam keine Mehrheit in der Generalversammlung ohne Zustimmung von Herrn BB. Dieser sei Alleingeschäftsführer und die Gewerbeausübung erfolge durch die GmbH, die sich korrekterweise eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bediene. Die praktische Abwicklung des Geschäftsbetriebes könne ein handelsrechtlicher Geschäftsführer stets an Mitarbeiter, die auch Minderheitsgesellschafter sein können, delegieren. Es stehe fest, dass Herrn BB ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäfte zukomme und dieser keine Gewerbeausschließungsgründe aufweise. Eine Beweisaufnahme der Behörde fehle, weil keine Einvernahme der beiden Minderheitsgesellschafter erfolgt sei. Keine Rechtsnorm verbiete Personen, bei denen Gewerbeausschlussgründe vorliegen, sich als Gesellschafter an einer Firma zu beteiligen. Ein solches Berufsverbot für vorbestrafte Staatsbürger würde gegen das Erwerbsrecht verstoßen. Die Behörde habe den Gesellschaftsvertrag nicht gelesen. Es handle sich dabei schon nach dem Titel der Urkunde um eine „Errichtungserklärung“, weil die Gesellschaft nur von einem Gesellschafter gegründet worden sei. Im Punkt 7. zur Geschäftsführung seien keine Bestimmungen über Aufgaben, etc. enthalten, sondern nur Vertretungsregelungen für den Fall mehrerer Geschäftsführer. Aus einer solchen Errichtungserklärung seien keine Rechte und Pflichten des Geschäftsführers ableitbar, sondern nur aus dem Gesetz. Herr BB habe 9 von 10 gestellten Fragen der Behörde richtig beantwortet, daraus sei kein fehlender Einfluss auf die Gewerbeausübung abzuleiten. Auch dass die Geschäftsführung noch immer in der Hand der früheren Geschäftsführer liege, ergebe sich daraus nicht. Die Abtretung von Anteilen sei keinesfalls pro forma, sondern aufgrund der Geschäftsbeziehung zu Herrn BB erfolgt. Seine Firma EE sei IT-Dienstleister der Beschwerdeführerin.

Es wurden daher eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides und der Ausspruch, dass keine Gewerbeausschließungsgründe vorlägen und daher von einer Untersagung der Gewerbeausübung abzusehen sei, beantragt.

I.4. Mit undatiertem Schreiben, Zahl: ***, eingelangt am 05.08.2022, legte die Behörde die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Vom Landesverwaltungsgericht Burgenland wurde in das Firmenbuch und dessen Urkundensammlung Einschau gehalten und insbesondere in die die Beschwerdeführerin betreffenden Urkunden – Notariatsakte „Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ vom 13.03.2017, „Abtretungsvertrag“ vom 01.10.2021, „Gesellschafterbeschluss im Umlauf“ vom 01.10.2021 und „Nachtrag zum Abtretungsvertrag“ vom 08.10.2021 – eingesehen.

Über Ersuchen wurden dem Verwaltungsgericht von der Behörde ergänzend Polizeiberichte über den Betrieb der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage „FF“ in ***, ***, am 19.10.2022, 28.10.2022, 01.11.2022, 03.11.2022, 05.11.2022, 07.11.2022 und 14.11.2022 vorgelegt. Bei diesen polizeilichen Überprüfungen waren die Gesellschafter CC und/oder DD anwesend, der handelsrechtliche Geschäftsführer BB war dabei nicht anzutreffen.

Weiters wurde von der Behörde ergänzend ein Auszug aus dem AJ-WEB betreffend Herrn AA übermittelt. Daraus geht hervor, dass er von 22.09.2021 bis 31.07.2022 Angestellter bei der Beschwerdeführerin war.

Das Verwaltungsgericht Burgenland führte eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der die von der Behörde nachgereichten Unterlagen an die Vertreter der Beschwerdeführerin ausgefolgt wurden. Eine Vertreterin der Behörde sowie die Vertreter der Beschwerdeführerin wurden ergänzend gehört und befragt.

Die Behördenvertreterin beantragte in der Verhandlung die Abweisung der Beschwerde und vollinhaltliche Bestätigung des angefochtenen Bescheides. Sie verzichtete ausdrücklich auf eine mündliche Verkündung der Entscheidung.

Von den Vertretern der Beschwerdeführerin wurde ergänzend vorgebracht, dass Gesellschaftsanteile in der Vergangenheit im Freundeskreis übertragen worden seien. Es sei alles korrekt abgelaufen. Die Gewerbeausschließungsgründe bei Herrn CC lägen in wenigen Tagen nicht mehr vor. Er sowie Frau DD hätten keinen maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte, dieser liege beim handelsrechtlichen Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter BB.

Über Befragen der Verhandlungsleiterin gaben die Vertreter der Beschwerdeführerin an, dass hinsichtlich der Gesellschafter und ihrer Geschäftsanteile keine Veränderungen vorgenommen worden seien. Andere als die in der Urkundensammlung im Firmenbuch ersichtlichen Gesellschaftsverträge oder Rechtsvereinbarungen könnten nicht vorgelegt werden, solche existierten nicht (in schriftlicher Form). Der Betrieb erfolge amikal, und es gelte das GmbH-Gesetz - GmbHG, sodass keine weiteren schriftlichen Vereinbarungen erforderlich seien.

Herr BB gab über Befragen der Verhandlungsleiterin an, dass er nach wie vor handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter mit Gesellschaftsanteilen von 50 % sei. Er kümmere sich um den Betrieb der Geschäfte, für das Tagesgeschäft sei er aber nicht zuständig, dies erfolge durch Herrn CC und Frau DD. Er selbst helfe üblicherweise nur am Freitag und Samstag im Lokal aus, weil er eine weitere Gesellschaft habe und dort unter der Woche beschäftigt sei. Befragt zur Abhaltung von Generalversammlungen, führte er aus, dass er selbst dazu einlade. Er setze sich mit den anderen Gesellschaftern zusammen, bespreche die anstehenden Angelegenheiten und entscheide diese mit ihnen gemeinsam. Über die rechtlichen Rahmenbedingungen wisse er Bescheid, diese seien im Gesetz und gleichermaßen in den Gesellschaftsverträgen geregelt. Auf die Frage, mit welcher Gastgewerbeberechtigung der Betrieb der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage „FF“ in ***, ***, am 19.10.2022, 28.10.2022, 01.11.2022, 03.11.2022, 05.11.2022, 07.11.2022 und 14.11.2022 erfolgt sei, gab er an, dass er zum Zeitpunkt dieser Überprüfungen nicht vor Ort gewesen sei. Ihm sei aber bewusst, dass keine aufrechte Gastgewerbeberechtigung vorliege und ein illegaler Betrieb erfolge. Er habe in der Vergangenheit aber nicht versucht, einen konsensgemäßen Betrieb herzustellen. Bei den Überprüfungen durch die Polizei im Lokal sei er nicht angetroffen worden, weil er zu dieser Zeit lange krank gewesen sei. Befragt zur Homepage www.FF.at und den dort angegebenen Öffnungszeiten Montag bis Sonntag von 16.00 Uhr bis 22.00 Uhr, erläuterte er, dass es sich hierbei um die derzeitigen regelmäßigen Öffnungszeiten der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage handle. Warum der gewerberechtliche Geschäftsführer AA ausgeschieden sei, könne er nicht angeben. Auch könne er nicht sagen, ob bei dessen Bestellung die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen seien, weil sich darum Herr CC gekümmert habe. Ergänzend teilte BB über Befragen des rechtsfreundlichen Vertreters der Beschwerdeführerin mit, dass er sich mit den beiden anderen Gesellschaftern darum bemüht habe, einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu finden, was aber nicht möglich gewesen sei, weil derzeit in der Gastronomie Personal schwer zu finden sei. Er habe auch seine beiden Mitgesellschafter ersucht, einen neuen Geschäftsführer zu finden, weil sie bessere Kenntnisse in der Gastronomiebranche aufwiesen.

Herr CC und Frau DD wurden ebenfalls von der Verhandlungsleiterin befragt und gaben übereinstimmend an, dass die Einladung zu einer Generalversammlung telefonisch oder schriftlich per Whats-App durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer erfolge. Die Abhaltung erfolge im Lokal, in der Vergangenheit seien dabei immer alle drei Gesellschafter anwesend gewesen. Die Beschlüsse seien bisher immer einstimmig gefasst worden. Auf die Frage, mit welcher Gastgewerbeberechtigung der Betrieb der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage „FF“ in ***, ***, am 19.10.2022, 28.10.2022, 01.11.2022, 03.11.2022, 05.11.2022, 07.11.2022 und 14.11.2022 erfolgt sei, wurde angegeben, dass sie davon ausgegangen seien, dass mit der Gewerbeanmeldung eine Gewerbeberechtigung entstanden sei, zumal die Voraussetzungen hinsichtlich des gewerberechtlichen Geschäftsführers vorgelegen wären. Man habe sich bei der Wirtschaftskammer erkundigt und dort die Auskunft erhalten, dass mit der Gewerbeanmeldung der Betrieb aufgenommen werden könne. Es sei ihnen nicht bewusst gewesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Geschäftsführerbestellung aufgrund der beiden Tätigkeiten des gewerberechtlichen Geschäftsführers AA mit 20 Wochenstunden bei der Beschwerdeführerin und weiteren 25 Wochenstunden in Wien nicht vorgelegen seien. Bei den polizeilichen Überprüfungen seien sie zugegen, Herr BB sei hingegen krank gewesen. Auf der Homepage www.FF.at seien die aktuellen Öffnungszeiten angegeben. Frau DD führte weiters aus, dass sie geglaubt habe, dass der Betrieb nach Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers sechs Monate lang auch so weitergeführt werden dürfe. Über Befragen des rechtsfreundlichen Vertreters der Beschwerdeführerin gaben Herr CC und Frau DD an, dass sich intensiv bemüht hätten, einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu finden, was bisher, auch aus Kostengründen, nicht möglich gewesen wäre.

Bei ihrer abschließenden Stellungnahme in der Verhandlung führten die Vertreter der Beschwerdeführerin aus, dass die verkürzte Darstellung des Ablaufes einer Generalversammlung gezeigt habe, dass bisher immer eine Einigung unter den Gesellschaftern erzielt worden sei. Eine schriftliche Beschlussfassung sei überhaupt nicht erforderlich gewesen, sodass auch keine weiteren oder zusätzlichen Generalversammlungen durchgeführt worden wären. Auf eine mündliche Verkündung der Entscheidung wurde ausdrücklich verzichtet.

Der als Zeuge geladene AA erschien nicht zur Verhandlung, nach Angaben des Herrn CC wegen Erkrankung. Auf seine weitere Ladung und Zeugeneinvernahme wurde von den Parteien einvernehmlich verzichtet.

II. Sachverhalt:

II.1. Die Beschwerdeführerin BF GmbH mit Sitz in *** und der Geschäftsanschrift ***, ***, ist im Firmenbuch unter FN *** für den Geschäftszweig „Gastronomie in allen Betriebsformen“ eingetragen.

II.2. Diese Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat drei Gesellschafter.

Handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter mit einer Stammeinlage von 5.000 Euro ist Herr BB, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***.

Weitere Gesellschafter mit einer Stammeinlage von jeweils 2.500 Euro sind Herr CC, geboren am ***, wohnhaft an der Geschäftsanschrift der BF GmbH in ***, ***, und Frau DD, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***.

II.3. Im Strafregister der Republik Österreich scheint keine Verurteilung des Herrn BB auf.

Herr CC wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 29.11.2011, Zahl: ***, rechtskräftig seit 03.12.2011, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges gemäß §§ 146, 147 (3) und 148 2. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.

Frau DD wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.06.2020, Zahl: ***, rechtskräftig seit 03.06.2020, wegen Veruntreuung gemäß §§ 133 (1) und (2) 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, bedingt, auf eine Probezeit von 3 Jahren, verurteilt.

Diese Verurteilungen sind noch nicht getilgt und scheinen im Strafregister auf. Die Tilgung der Verurteilung des Herrn CC soll voraussichtlich mit 17.12.2022 eintreten, jene der Frau DD ist zur Zeit noch nicht errechenbar.

II.4. Die BF GmbH wurde von Herrn CC als alleinigem Gesellschafter mit dem Notariatsakt einer „Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ am 13.03.2017 gegründet. Darin heißt es unter anderem:

„SECHSTENS: ORGANE DER GESELLSCHAFT

Die Organe der Gesellschaft sind

a) die Geschäftsführer

b) die Generalsversammlung

SIEBENTENS: GESCHÄFTSFÜHRUNG

Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer.

Die Gesellschaft wird, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen allein nach außen vertreten. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so bestimmt die Generalversammlung deren Vertretungsbefugnis nach außen. Die Bestellung von Prokuristen ist zulässig.

ACHTENS: DIE GENERALVERSAMMLUNG

Die Beschlüsse der Gesellschaft werden in der Generalversammlung oder – soweit gesetzlich zulässig – schriftlich im Umlaufweg gefasst.

Sämtliche Beschlüsse sind von den Geschäftsführern geordnet aufzubewahren. Die Gesellschafter sind jeweils durch Übermittlung einer Kopie der gefassten Beschlüsse mittels eingeschriebenen Briefes zu verständigen.

Die Generalversammlung ist am Sitz der Gesellschaft mindestens einmal jährlich und außerdem immer dann einzuberufen, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert. Dies hat insbesondere ohne Verzug dann zu geschehen, wenn ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren gegangen ist oder die Eigenmittelquote (§ 23 URG) weniger als acht Prozent und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als fünfzehn Jahre beträgt. In diesen Fällen haben die Geschäftsführer die von der Versammlung gefassten Beschlüsse dem Firmenbuch mitzuteilen.

Die Versammlung wird durch einen Geschäftsführer unter Angabe der Tagesordnung einberufen. Zwischen dem Tag der Postaufgabe der Einberufung und dem Tag der Generalversammlung muss ein Zeitraum von mindestens sieben Tagen liegen.

Die Generalversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals vertreten ist. Sollte dieses Präsenzquorum nicht erreicht werden, so wird eine neue Generalversammlung einberufen, die ohne Rücksicht auf das Präsenzquorum beschlussfähig ist.

Je EURO 10,-- (EURO zehn) einer übernommenen Stammeinlage gewähren eine Stimme, wobei Bruchteile unter EURO 10,-- (EURO zehn) nicht gezählt werden, doch steht jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zu.

Die Beschlüsse werden, soweit der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst.“

Mit „Abtretungsvertrag“ vom 01.10.2021 unter „Zweitens:“ trat CC unentgeltlich Teile seiner Geschäftsanteile an der BF GmbH ab.

Mit „Nachtrag zum Abtretungsvertrag vom 01.10.2021“, ebenfalls datiert mit 01.10.2021, wurde Punkt „Zweitens“ richtiggestellt und neu gefasst. Demnach tritt CC unentgeltlich Teile seiner Geschäftsanteile an der BF GmbH ab, und zwar einen Teil, der einer mit 1.250 Euro geleisteten Stammeinlage im Nennbetrag von 8.750 Euro, hievon gründungsprivilegierte Stammeinlage 2.500 Euro, entspricht, an Frau DD und einen Teil, der einer mit 2.500 Euro geleisteten Stammeinlage im Nennbetrag von 17.500 Euro, hievon gründungsprivilegierte Stammeinlage 5.000 Euro, entspricht, an Herrn BB.

Herr CC und Frau DD verfügen daher nunmehr über Gesellschaftsanteile von jeweils 25 % (Stammeinlage 8.750 Euro, gründungsprivilegierte Stammeinlage 2.500 Euro, hierauf geleistet 1.250 Euro), Herr BB verfügt über Gesellschaftsanteile von 50 % (Stammeinlage 17.500 Euro, gründungsprivilegierte Stammeinlage 5.000 Euro, hierauf geleistet 2.500 Euro).

II.5. Die Beschwerdeführerin BF GmbH meldete mit Eingabe an die Behörde vom 13.10.2021 das Gastgewerbe gemäß § 94 Z. 26 GewO 1994 in der Betriebsart „Tanzcafe“ am Standort ***, ***, an.

Gleichzeitig wurde die Bestellung des Arbeitnehmers AA, geboren am ***, wohnhaft in ***, ***, als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. Zu Herrn AA scheint im Strafregister der Republik Österreich keine Verurteilung auf. Er hat am 23.05.2019 die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Restaurantfachmann erfolgreich abgelegt. Nach seinen Angaben in der mit der Gewerbeanmeldung vorgelegten Erklärung betreffend das Nichtvorliegen von Gewerbeausschlussgründen im Sinne des § 13 GewO 1994 beträgt seine Tätigkeit als Geschäftsführer 20 Wochenstunden, daneben wurde eine Tätigkeit in einem Gastrobetrieb in ***, ***, mit 25 Wochenstunden angegeben. AA war bei der Beschwerdeführerin BF GmbH Angestellter vom 22.09.2021 bis zum 31.07.2022.

II.6. Die gegenständliche Gastgewerbebetriebsanlage „FF“ in ***, ***, war laut Polizeiberichten am 19.10.2022, 28.10.2022, 01.11.2022, 03.11.2022, 05.11.2022, 07.11.2022 und 14.11.2022 ohne aufrechte Gewerbeberechtigung in Betrieb. Anwesend waren dabei die Gesellschafter CC und/oder DD, nicht aber der handelsrechtliche Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter BB.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Es wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde vorgelegten verwaltungsbehördlichen Administrativakt zur Zahl: ***.

Weiters wurde Einsicht genommen in das Firmenbuch und dessen Urkundensammlung sowie in das Gewerbeinformationssystem Austria (GISA).

Einschau genommen wurde zudem in die von der Behörde ergänzend übermittelten Polizeiberichte vom 19.10.2022, 28.10.2022, 01.11.2022, 03.11.2022, 05.11.2022, 07.11.2022, 14.11.2022 und 15.11.2022 sowie in einen Auszug aus dem AJ-WEB betreffend Herrn AA.

III.2. Es wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland durchgeführt, in der die Behördenvertreterin sowie die Vertreter der Beschwerdeführerin ergänzend gehört und befragt wurden.

Daraus ergeben sich der unter I. wiedergegebene Verfahrensverlauf und der unter II. festgestellte Sachverhalt, welche nicht bestritten werden.

So werden in der Beschwerde insbesondere die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter sowie das Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen wegen gerichtlicher Vorstrafen bezüglich des Herrn CC und der Frau DD ausdrücklich außer Streit gestellt.

IV. Rechtslage:

IV.1. Die hier relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 (StF – WV), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 108/2022, lauten:

§ 13:

„(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a) […]

b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1997_112_1/1997_112_1.pdf , in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

(2) – (6) […].

(7) Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.“

§ 94:

„Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

1. – 25. […]

26. Gastgewerbe

27. – 82. […].“

§ 111:

„Gastgewerbe:

(1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z. 26) bedarf es für

1. […];

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

(2) – (4) […].

(5) Bei der Gewerbeanmeldung (§ 339) ist die Betriebsart zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen; Änderungen einer in Abs. 2 genannten Betriebsart auf eine Betriebsart, für die ein Befähigungsnachweis für das reglementierte Gastgewerbe vorgeschrieben ist, sind im Verfahren gemäß § 339 anzumelden.“

§ 339:

„Anmeldungsverfahren:

(1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. […].

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen: […].“

§ 340:

„(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) - (2a) […].

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

IV.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des GmbH-Gesetzes – GmbHG, BGBl. Nr. 58/1906 (StF), zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2021, lauten:

§ 34:

„Die Generalversammlung:

(1) Die durch das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorbehaltenen Beschlüsse werden in der Generalversammlung gefasst, es sei denn, dass sämtliche Gesellschafter sich im einzelnen Falle schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder doch mit der Abstimmung im schriftlichen Wege einverstanden erklären.

(2) Bei der Abstimmung im schriftlichen Wege wird die nach dem Gesetze oder Gesellschaftsvertrage zu einer Beschlussfassung der Generalversammlung erforderliche Mehrheit nicht nach der Zahl der abgegebenen, sondern nach der Gesamtzahl der allen Gesellschaftern zustehenden Stimmen berechnet.“

§ 35:

„Der Beschlussfassung der Gesellschafter unterliegen nebst den in diesem Gesetze an anderen Stellen bezeichneten Gegenständen:

1. die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses, die Verteilung des Bilanzgewinns, falls letzterer im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist, und die Entlastung der Geschäftsführer sowie des etwa bestehenden Aufsichtsrats; diese Beschlüsse sind in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahrs für das abgelaufene Geschäftsjahr zu fassen;

2. die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen;

3. die Rückzahlung von Nachschüssen;

4. die Entscheidung, ob Prokura oder Handelsvollmacht zum gesamten Geschäftsbetriebe erteilt werden darf;

5. die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;

6. die Geltendmachung der Ersatzansprüche, die der Gesellschaft aus der Errichtung oder Geschäftsführung gegen die Geschäftsführer, deren Stellvertreter oder den Aufsichtsrat zustehen, sowie die Bestellung eines Vertreters zur Prozessführung, wenn die Gesellschaft weder durch die Geschäftsführer noch durch den Aufsichtsrat vertreten werden kann;

7. der Abschluss von Verträgen, durch welche die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende, dauernd zu ihrem Geschäftsbetriebe bestimmte Anlagen oder unbewegliche Gegenstände für eine den Betrag des fünften Teiles des Stammkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, sowie die Abänderung solcher Verträge zu Lasten der Gesellschaft, sofern es sich nicht um den Erwerb von Liegenschaften im Wege der Zwangsversteigerung handelt. Dieser Beschluss kann nur mit einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen gefasst werden.

(2) Die Gegenstände, die der Beschlussfassung durch die Gesellschafter unterliegen sollen, können im Gesellschaftsvertrag vermehrt oder verringert werden. Jedoch muss über die in Abs. 1 Z 1, 3 und 6 bezeichneten Gegenstände immer, über den in Abs. 1 Z 7 bezeichneten Gegenstand jedenfalls in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft ein Beschluss der Gesellschafter eingeholt werden.“

§ 39:

„(1) Die Beschlussfassung der Gesellschafter erfolgt, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Je zehn Euro einer übernommenen Stammeinlage gewähren eine Stimme, wobei Bruchteile unter zehn Euro nicht gezählt werden. Im Gesellschaftsvertrage können andere Bestimmungen getroffen werden; jedem Gesellschafter muss aber mindestens eine Stimme zustehen.

(3) Die Ausübung des Stimmrechtes durch einen Bevollmächtigten ist zulässig. Doch bedarf es hiezu einer schriftlichen, auf die Ausübung dieses Rechtes lautenden Vollmacht. Die gesetzlichen und statutarischen Vertreter nicht handlungsfähiger und juristischer Personen müssen zur Ausübung des Stimmrechtes zugelassen werden und bedürfen hiezu keiner Vollmacht.

(4) Wer durch die Beschlussfassung von einer Verpflichtung befreit, oder wem ein Vorteil zugewendet werden soll, hat hiebei weder im eigenen noch im fremden Namen das Stimmrecht. Das Gleiche gilt von der Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit einem Gesellschafter oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft.

(5) Wenn ein Gesellschafter selbst zum Geschäftsführer oder Aufsichtsrat oder Liquidator bestellt oder als solcher abberufen werden soll, so ist er bei der Beschlussfassung in der Ausübung seines Stimmrechtes nicht beschränkt.“

§ 49:

„Allgemeine Bestimmungen:

(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. Der Beschluss muss notariell beurkundet werden.

(2) Die Abänderung hat keine rechtliche Wirkung, bevor sie in das Firmenbuch eingetragen ist.“

§ 50:

„(1) Abänderungen des Gesellschaftsvertrages können nur mit einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen beschlossen werden. Die Abänderung kann im Gesellschaftsvertrage an weitere Erfordernisse geknüpft sein.

(2) Die Bestimmung, dass ein Aufsichtsrat zu bestellen sei, und die Herabsetzung der den Geschäftsführern oder den Mitgliedern des Aufsichtsrates nach dem Gesellschaftsvertrage zukommenden Entlohnung kann mit einfacher Stimmenmehrheit beschlossen werden.

(3) Eine Abänderung des im Gesellschaftsvertrage bezeichneten Gegenstandes des Unternehmens bedarf eines einstimmigen Beschlusses, wenn im Gesellschaftsvertrage nichts anderes festgesetzt ist.

(4) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrage obliegenden Leistungen oder eine Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte kann nur unter Zustimmung sämtlicher von der Vermehrung oder Verkürzung betroffenen Gesellschafter beschlossen werden.

(5) Dies gilt insbesondere von Beschlüssen, durch welche Bestimmungen über das Maß, in dem Einzahlungen auf die Stammeinlagen zu leisten sind, in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen oder die darüber in dem Gesellschaftsvertrage enthaltenen Bestimmungen abgeändert werden sollen.“

V. Rechtliche Erwägungen:

V.1. Zur Gewerbeanmeldung der Beschwerdeführerin:

Gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.

Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes nach § 340 Abs. 3 leg. cit. zu untersagen.

Die Bestimmung des § 340 GewO 1994 regelt die Vorgangsweise der Gewerbebehörde bei der Anmeldung eines Gewerbes und sieht in seinem Abs. 1 erster Satz eine allgemeine Prüfpflicht der Behörde vor.

§ 13 GewO 1994 normiert „Gewerbeausschlussgründe“, also jene Gründe, bei deren Vorliegen einer natürlichen Person (Abs. 1, 2, 3, 4, 5 und 6) oder einem „sonstigen Rechtsträger“ (juristische Person, eingetragene Personengesellschaft; Abs. 3, 4 und 7) der Antritt und die Ausübung eines Gewerbes von Rechts wegen untersagt sind. Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes verhindert von vorneherein, dass ein angemeldetes Gewerbe überhaupt entsteht. Liegt ein Ausschlussgrund vor, hat die Behörde dies festzustellen und die Ausübung des angemeldeten Gewerbes zu untersagen (vgl. § 340 Abs. 3 GewO 1994).

Gemäß § 13 Abs. 7 GewO 1994 sind andere Rechtsträger als natürliche Personen von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist.

„Andere Rechtsträger“ sind juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften). Diese können nach § 9 Abs. 1 GewO 1994 ein Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer bestellen. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine GmbH nach dem GmbHG und somit um eine solche juristische Person.

Abs. 7 des § 13 GewO 1994 regelt den Fall, dass eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist, nicht weil Ausschlussgründe auf sie selbst zutreffen, sondern weil ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 auf eine natürliche Person zutrifft, der maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der betreffenden juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft zukommt.

V.2. Zum Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen:

Nach § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b und Z. 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen (nicht unter lit. a fallenden) strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist.

Herr CC wurde im Sinne dieser Bestimmung von einem Gericht wegen strafbarer Handlungen zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt, im Konkreten zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren. Diese Verurteilung ist noch nicht getilgt und stellt daher einen Gewerbeausschlussgrund dar.

Frau DD wurde ebenfalls von einem Gericht wegen strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, bedingt, bei einer Probezeit von 3 Jahren, und somit zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe verurteilt, welche noch nicht getilgt ist und worin auch ein Gewerbeausschlussgrund besteht.

Die Behörde und damit auch das Verwaltungsgericht sind nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z. B. VwGH 26.04.2007, 2006/04/0223) an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlung oder Unterlassung, derentwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht. Die Behörde und das Verwaltungsgericht trifft gegenständlich somit eine Bindungswirkung an die strafgerichtlichen Verurteilungen.

Eine Nachsicht nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 wegen des Gewerbeausschlussgrundes nach § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b und Z. 2 leg. cit. wurde nicht erteilt.

V.3. Zum Vorliegen eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte:

Nach den Erläuterungen zur Regelung des § 13 Abs. 7 GewO 1973 (RV 395 BlgNR 13. GP  122) gibt es keine gesetzliche Definition des maßgebenden Einflusses, weil das Wirtschaftsleben viel zu vielschichtig ist, um alle Möglichkeiten zu erfassen. Der VwGH hat allgemein festgehalten, dass bei der Beurteilung des Vorliegens des maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte eines Rechtsträgers nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern gegebenenfalls auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen ist (vgl. VwGH 30.04.2003, 2000/03/0218, mwN; 10.06.1992, 92/04/0059, zitiert in VwGH 07.04.2022, Ra 2021/04/0125).

Im Hinblick auf die Befugnisse, die dem Geschäftsführer einer GmbH nach dem GmbHG zustehen, ist bei einem allein vertretungsbefugten Geschäftsführer einer GmbH das Vorliegen eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte jedenfalls anzunehmen (vgl. VwGH 27.06.1995, 95/04/0046, mit Hinweis auf VwGH 21.12.1993, 93/04/0078).

Nach dieser ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im gegenständlichen Fall von einem maßgebenden Einfluss des Herrn BB als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Gesellschaftsanteil von 50 % auszugehen, und wäre dies daher von der Behörde nicht weiter zu prüfen gewesen.

Das Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen in der Person des Herrn CC und der Frau DD wird in der Beschwerde nicht bestritten, strittig hingegen ist, ob diesen als bloßen Gesellschaftern ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin zukommt.

Herr CC und Frau DD sind Gesellschafter einer GmbH mit einem Gesellschaftsanteil von jeweils 25 %.

Ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte ist anzunehmen, wenn es sich um vertretungsbefugte Organe bzw. Gesellschafter einer juristischen Person bzw. Personengesellschaft des Handelsrechts handelt (vgl. VwGH 30.04.2003, 2000/03/0218).

Nach dem GmbHG kommen der Generalversammlung wesentliche Befugnisse zu, deren Wahrnehmung die Ausübung eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte darstellt (vgl. VwGH 28.06.1988, 88/04/0020).

Gemäß § 34 Abs. 1 GmbHG werden die durch das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorbehaltenen Beschlüsse in der Generalversammlung gefasst.

Die der Generalversammlung zukommenden Befugnisse sind in § 35 GmbHG geregelt. Demnach unterliegen der Beschlussfassung der Gesellschafter die in Abs. 1 Z. 1 bis 7 aufgezählten Gegenstände. Diese können nach Abs. 2 dieser Bestimmung im Gesellschaftsvertrag vermehrt oder verringert werden, was gegenständlich nicht erfolgte.

Nach der vorliegenden „Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ vom 13.03.2017, Punkt „ACHTENS: DIE GENERALVERSAMMLUNG“, ist die Generalversammlung beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals vertreten ist. Die Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Dies entspricht § 39 Abs. 1 GmbHG, wonach die Beschlussfassung der Gesellschafter durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgt, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt.

Die Generalversammlung der Beschwerdeführerin ist demnach bereits beschlussfähig, wenn CC und DD, bei denen Gewerbeausschlussgründe bestehen, vertreten sind. Eine Beschlussfassung ist ihnen somit auch ohne den Mehrheitsgesellschafter und handelsrechtlichen Geschäftsführer BB möglich. Dieser bedarf im Übrigen für eine Mehrheit bei einer Beschlussfassung jedenfalls der Zustimmung zumindest einer dieser beiden Personen.

Dem Beschwerdevorbringen, wonach ein beherrschender Einfluss der Minderheitsgesellschafter auf die Geschäftsführung grundsätzlich im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse ausgeschlossen sei, ist daher nicht zuzustimmen. Es ist nicht (aus mathematischen Gründen) denkunmöglich, dass die beiden Mitgesellschafter CC und DD einen maßgeblichen Einfluss auf die GmbH ausüben.

Nach dem Vorgesagten ist bei der derzeitigen Gesellschafter- und Gesellschafteranteilskonstellation bei Anwesenheit aller Gesellschafter kein Beschluss der Generalversammlung möglich ohne Zustimmung zumindest eines Minderheitsgesellschafters, bei dem jeweils ein Gewerbeauschlussgrund vorliegt.

Nach dem Beschwerdevorbringen ist ein maßgeblicher Einfluss jedermann zuzuschreiben, gegen dessen Einfluss und Stimmrecht keine Entscheidungen getroffen werden können. Dies trifft auf die beiden Minderheitsgesellschafter CC und DD zu.

Frau DD und Herrn CC ist, wie in der Beschwerde vorgebracht, aufgrund der Ausgestaltung der GmbH und des tatsächlichen Einflusses der Minderheitsgesellschafter maßgeblicher Einfluss zuzurechnen. So können sie nach dem Vorgesagten entgegen dem Beschwerdevorbringen bei Fehlen des Mehrheitsgesellschafters in der Generalversammlung sehr wohl eine Mehrheit erreichen.

Ein dieser Annahme entgegenstehendes konkretisiertes Vorbringen wurde nicht erstattet. Dies wäre nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Sache der Partei (vgl. VwGH 28.06.1988, 88/04/0020).

So hat die Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ebenfalls ergeben, dass die Entscheidungen der Beschwerdeführerin bisher immer einvernehmlich durch alle Gesellschafter erfolgten. Es konnte immer eine Einigung unter den drei Gesellschaftern herbeigeführt werden, alle erforderlichen Beschlüsse wurden einstimmig gefasst. Dies zeigt den maßgeblichen Einfluss aller Gesellschafter und insbesondere auch der beiden Minderheitsgesellschafter, bei denen Gewerbeausschlussgründe vorliegen, auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin.

Dass der Mehrheitsgesellschafter und handelsrechtliche Geschäftsführer keine Gewerbeausschlussgründe aufweist, ist daher hier nicht ausreichend.

Gegenständlich lagen im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung durch die Beschwerdeführerin BF GmbH aufgrund der noch nicht getilgten Verurteilungen des Herrn CC und der Frau DD, denen ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Beschwerdeführerin zusteht, die Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht vor.

Bei Vorliegen der in § 13 GewO 1994 normierten Tatbestandsvoraussetzungen tritt der Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes ipso iure ein (vgl. VwGH 03.09.2006, 95/04/0181).

Damit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch die Beschwerdeführerin als Anmelderin im betreffenden Standort nicht vor, und war die Ausübung des Gewerbes daher zu untersagen.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.

V.4. Zum weiteren Beschwerdevorbringen:

Die vorliegende Entscheidung stellt kein Berufsverbot und keinen Verstoß gegen das Erwerbsrecht dar, denn es wird Herrn CC und Frau DD damit ja nicht verboten, sich grundsätzlich als Gesellschafter an einer Firma in Form einer GmbH zu beteiligen.

Nach der vorzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Beurteilung des Vorliegens des maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte eines Rechtsträgers nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern gegebenenfalls auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen. Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die Behörde ein Ermittlungsverfahren im Hinblick auf den tatsächlichen Geschäftsbetrieb, etwa durch Einvernahme des handelsrechtlichen Geschäftsführers und Mehrheitsgesellschafters, durchführte. Auch nach den Ermittlungen durch die Polizei während des Beschwerdeverfahrens waren die beiden Minderheitsgesellschafter beim wiederholt festgestellten, konsenslosen, d. h. ohne aufrechte Gewerbeberechtigung erfolgten, Betrieb der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage zugegen.

V.5. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin über keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer mehr verfügt, da der mit der Gewerbeanmeldung bestellte AA seit 31.07.2022 nicht mehr bei der Beschwerdeführerin angestellt ist.

VI. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einheitlich. Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.