BVwG W274 2225373-1

Spruch:

W274 2225373-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. LUGHOFER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. KR POLLIRER und Dr. GOGOLA als Beisitzer über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft XXXX , XXXX , vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt XXXX , gegen den Bescheid der Datenschutzbehörde vom 01.08.2019, GZ DSB-D123.382/0002-DSB/2019, Barichgasse 40 - 42, 1030 Wien, Mitbeteiligter XXXX , XXXX , wegen Verletzung im Recht auf Geheimhaltung, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert, dass dieser lautet:

„Die Datenschutzbeschwerde des XXXX vom 22.08.2018, verbessert am 21.09.2018, die Staatsanwaltschaft XXXX habe Dr. XXXX im Recht auf Geheimhaltung dadurch verletzt, dass sie nach Abschluss der Rufdatenerhebung nicht bloß die Tatsache der Rufdatenerhebung an seine Telefonkontakte schriftlich bekannt gegeben habe, sondern den gesamten Akteninhalt der Erhebungen, wird abgewiesen.“

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Schreiben vom 22.08.2018 an die Datenschutzbehörde (im Folgenden: belangte Behörde) machte Dr. XXXX (im Folgenden: Mitbeteiligter, MB) einen „Verstoß gegen das DSGVO durch die Staatsanwaltschaft XXXX aufgrund einer Rufdatenerhebung im Verfahren 12 St 54/18m“ geltend und brachte vor, im Zuge einer Erhebung gegen XXXX (richtig offenbar: XXXX ) und den MB habe die Staatsanwaltschaft XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin, BF) eine Rufdatenerhebung zur Telefonnummer des MB und Gesprächen mit BI XXXX beantragt und vom Gericht bewilligt erhalten. Nach Übermittlung der Rufdatenauswertung, die zum erhobenen Vorwurf ergebnislos verlaufen sei, habe die BF sämtliche anderen Telefonkontakte, denen der Sachverhalt gänzlich unbekannt gewesen sei, mittels einer Benachrichtigung von der Erfassung von Telekommunikationsdaten verständigt und dabei „unglaublicher Weise“ den gesamten vorgeworfenen Sachverhalt allen unbeteiligten Personen schriftlich zur Kenntnis gebracht. Der MB lege drei Beispiele „dieser gravierenden Datenschutzverletzungen“ bei und beantrage die Einleitung des entsprechenden Verfahrens gegen eine - namentlich genannte - Staatsanwältin der BF.

Beigelegt waren drei Schreiben der BF bezeichnet als „Benachrichtigung von der Erfassung von Telekommunikationsdaten“ in der Strafsache gegen den Beschuldigten BI XXXX an drei namentlich genannte Personen. Der Text lautet:

„Die Staatsanwaltschaft XXXX teilt mit, dass Telekommunikationsdaten des auf Sie angemeldeten Anschlusses mit der Rufnummer (angegeben sind hier jeweils individuelle Telefonnummern) im Zusammenhang mit dem Strafverfahren AZ 12 St 54/18m erfasst wurden“.

Weiters übermittelte der MB eine „Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung“ der BF an das LKA OÖ vom 30.04.2018 samt Bewilligungsbeschluss durch das LG XXXX vom 3.5.2018.

Nach einem Mangelbehebungsauftrag führte der MB ergänzend aus, die BF habe nach Abschluss der Rufdatenerhebung an alle Telefonkontakte des MB nicht bloß die Tatsache der Rufdatenerhebung schriftlich bekannt gegeben, sondern den gesamten Akteninhalt der Erhebungen, der dem Amtsgeheimnis unterliege. Dadurch seien die Persönlichkeitsrechte des MB gegenüber sämtlichen seiner Telefonkontakte verletzt worden. Der MB übermittle eine Liste sämtlicher Personen, die unzulässig den gesamten Sachverhalt schriftlich erhalten hätten. Die Beschwerde richte sich gegen die BF, der die namentlich genannte Staatsanwältin zuzurechnen sei. Die Ausführungen der BF in ihrer Rechtfertigung, wonach die StPO als lex specialis der DSGVO vorgehe, sei unzutreffend. Die DSGVO sei lex posterior. Es möge zutreffen, dass die erhobenen Telefonkontakte nach Abschluss von der Erhebung verständigt werden müssten, jedoch lediglich von der „Tatsache der Telefonerhebung“ und nicht vom zweiseitigen Ergebnis der Erhebungen, „der die Telefonkontakte überhaupt nicht berühre“. Der MB beantrage die Feststellung der Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Weitergabe seiner von der BF gespeicherten Daten im Strafakt XXXX . In der zweiseitigen Begründung der Benachrichtigung werde die Verdachtslage gegen BI XXXX als Täter und den MB als Bestimmungstäter vollinhaltlich geschildert, seine Stellungnahme sei im Volltext geschildert und es werde erklärt, dass die Rufdatenerfassung erforderlich gewesen sei, um den Verdacht des Verbrechens des Amtsmissbrauchs gegen BI XXXX zu erheben. Sämtliche Telefonkontakte des MB würden den BI XXXX nicht kennen und seien daher unzulässig über einen für sie nicht bestimmten Sachverhalt informiert worden und „hätten dadurch die Persönlichkeitsrechte des MB massiv verletzt.“

Die Benachrichtigung von der Erfassung von Telekommunikationsdaten sei bei ihm und den Telefonkontakten am 22.08.2018 eingelangt. Die Beschwerde habe er vier Tage später abgefertigt.

Die BF nahm über Aufforderung am 09.11.2018 durch den Behördenleiter Stellung und führte aus, mitgeteilt werde die Rechtsansicht des Bundesministeriums für Justiz, das mit Erlass vom 02.10.2018, BMVRDJ-S 9813/0002-IV 5/2018, davon ausgehe, dass auch die Staatsanwaltschaften bei der Wahrnehmung der Strafrechtspflege nicht der Aufsicht der Datenschutzbehörde unterlägen. Soweit im Ermittlungsverfahren eine Verletzung des Grundrechts auf Datenschutz behauptet werde, stehe dagegen primär der zum Gericht führende Rechtsbehelf des Einspruchs nach § 106 Abs. 1 Z. 1 StPO offen. So die StPO keine Rechtsschutzmöglichkeit vorsehe, könne unter sinngemäßer Anwendung der §§ 85 GOG Beschwerde erhoben werden. Der Rechtszug richte sich nach § 85a Abs. 2 GOG. Eine mangelnde Kontrollkompetenz der Datenschutzbehörde ergäbe sich auch aus dem Bericht des Verfassungsausschusses zum Datenschutzanpassungsgesetz 2018, BGBl. I Nr. 120/2017.

Mit dem bekämpften Bescheid gab die belangte Behörde der Beschwerde statt und stellte fest, die BF habe den MB dadurch in seinem Recht auf Geheimhaltung verletzt, indem sie im Zuge der Benachrichtigung von Betroffenen einer Telekommunikationsdatenerfassung diesen nicht nur die Anordnung bzw. Bewilligung dieser Erfassung sondern auch die Begründung hiezu, die personenbezogene Daten des MB über vorgeworfene strafbare Handlungen enthalte, übermittelt habe.

Nach Darstellung des Verfahrensgangs traf die belangte Behörde die nachfolgenden Feststellungen:

„Gegen den MB wurde strafrechtlich ermittelt. Aufgrund bisheriger Ermittlungsergebnisse bestand der dringende Tatverdacht, der MB habe das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt als Bestimmungstäter begangen.

Mit Beschluss vom 30.04.2018 ordnete die BF aufgrund gerichtlicher Bewilligung die Erteilung einer Auskunft zu zwei Rufnummern des MB an, und zwar die Bekanntgabe jener Teilnehmeranschlüsse, welche Ursprung und Ziel einer Nachrichtenübermittlung waren, weiters die Bekanntgabe der Zugangsdaten sowie der Verkehrsdaten für einen bestimmten Zeitraum.

Von der BF wurde nach Abschluss der Rufdatenerhebung an die Telefonkontakte des MB nicht bloß die Tatsache der Rufdatenerhebung schriftlich bekannt gegeben, sondern auch die Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung übermittelt. Letztere enthält in einer zweiseitigen Begründung das bisherige Ermittlungsergebnis, in welcher die Verdachtslage gegen BI XXXX als Täter sowie gegen den Beschwerdeführer als Bestimmungstäter geschildert wird.“

Im Folgenden wird die Begründung dieses Beschlusses wie folgt wiedergegeben:

„Aufgrund der bisherigen Ergebnisse besteht folgender dringender Tatverdacht gegen die Beschuldigten BI XXXX und Dr. XXXX :

Laut Berichten des LKA OÖ ist BI XXXX verdächtig, hinsichtlich der Person XXXX seine Befugnis, als Organ des Bundes in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht zu haben, indem er ohne dienstlichen Grund personenbezogene Abfragen aus der Applikation EKIS zur Person XXXX , insbesondere ob gegen diesen in Österreich ein Haftbefehl bestehe, missbräuchlich durchgeführt und das Ergebnis der Abfrage an Dr. XXXX weitergegeben habe. Dr. XXXX ist verdächtig, als Bestimmungstäter in BI XXXX den Tatentschluss zur Begehung unrechtmäßiger Anfragen im EKIS erregt und die von BI XXXX erhaltenen Informationen an XXXX weitergegeben zu haben.

Nach der Verdachtslage haben BI XXXX dadurch das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB und Dr. XXXX das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt als Bestimmungstäter nach den §§ 12 2. Fall, 302 Abs. 1 StGB begangen.

Die Verdachtslage ergibt sich aus dem Bericht des LKA OÖ, insbesondere aus den Angaben des Zeugen XXXX (dieser ist nach einem Haftausgang am 15.10.2017 nicht mehr in die Justizvollzugsanstalt Berlin zurückgekehrt), wonach ihm Dr. XXXX wiederholt telefonisch mitgeteilt habe, dass er in Österreich nicht gesucht werde. Auch habe ihm Dr. XXXX mehrmals per WhatsApp geschrieben, dass alles in Ordnung sei und er in Österreich nicht gesucht werde, weil kein internationaler Haftbefehl vorliege und diese Information von einem Beamten der Polizei XXXX , nämlich XXXX , stamme. XXXX setzte sich am 15.10.2017 nach Österreich ab, wo er am 02.02.2018 in Linz zwecks Auslieferung festgenommen wurde. Seitens der Staatsanwaltschaft München I wurde gegen XXXX am 17. 11.2017 ein EU-HB erlassen. BI XXXX gestand in seiner Beschuldigteneinvernahme zu, dass er diese Abfragen getätigt habe, jedoch sei er nicht von Dr. XXXX diesbezüglich beauftragt/ersucht worden. Auch habe er die Daten nicht weitergegeben, auch nicht an Dr. XXXX . Dr. XXXX gab in seiner Beschuldigtenvernehmung an, dass er die Nachrichten vom 25.12.2017 mit Inhalt „Guten Morgen, XXXX hat schon gemeldet, dass alles ok ist“ und vom 27.12.2017 mit dem Inhalt „Lt. XXXX alles ok Aber bei Grenzübertritt mahnt er zur Vorsicht und keine deutsche Grenze“ an XXXX versendet habe, dies deshalb, weil er von ihm Ruhe habe wollen. Er habe jedoch zu BI XXXX keinen Kontakt und ihn auch nicht beauftragt, Abfragen betreffend der Person XXXX zu tätigen.

Aus der durchgeführten Protokolldatenauswertung steht fest, dass BI XXXX im Zeitraum 18.10.2017 bis 26.12.2017 14 Anfragen in der BM.I. Anfrageplattform zur Person XXXX vorgenommen hat. BI XXXX erlangte vom existierenden EU-HB betreffend der Person XXXX durch eine Abfrage vom 13.12.2017 erstmals Kenntnis. Zuletzt nochmals bei der Abfrage am 26.12.2017, wobei diese im zeitlichen Zusammenhang mit der WhatsApp Nachricht des Dr. XXXX an XXXX vom 27.12.2017 steht.

Die Erteilung dieser Auskunft ist zulässig, weil zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen Straftat, welche mit Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bedroht ist, nämlich das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB, gefördert werden kann und dadurch ermittelt werden kann, ob BI XXXX und Dr. XXXX zueinander in Kontakt gestanden sind. Durch diese Ermittlungsmaßnahme soll die bestehende Verdachtslage untermauert werden. Sie ist somit als Ermittlungsmaßnahme zur Aufklärung der Straftat jedenfalls notwendig.

Die begehrte Maßnahme der Auskunftserteilung ist angesichts der Schwere der aufzuklärenden Straftaten und des hohen Schadens jedenfalls verhältnismäßig. Andere geeignete, weniger eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahmen bieten sich nicht an.“

Rechtlich bejahte die belangte Behörde zunächst nach Darstellung von Art. 45 Abs 2 der DSRL-PJ, dem diesbezüglichen ErwGr. 80 sowie § 31 Abs. 1 DSG ihre Zuständigkeit für die Aufsicht über die im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen personenbezogener Daten. Staatsanwälte seien zwar Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit, aber als solche weisungsgebunden. Sie seien trotz ihrer organisatorischen Zuordnung zur Staatsfunktion Gerichtsbarkeit nach Art. 90a B-VG weder als Gericht noch als unabhängige Justizbehörde im Sinne des Art. 45 Abs. 2 DSRL-PJ anzusehen. In seinen Urteilen vom 27. 05.2019 C-508/18 und C-82/19 P PU habe der EuGH eindeutig festgestellt, dass die im innerstaatlichen Recht verankerte Möglichkeit externer Einflussnahme auf eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft die Gewähr für deren unabhängiges Handeln und damit für deren Qualifikation als unabhängige Justizbehörde im Sinne des Art. 6 Abs. 2 des RB-EHB ausschließe.

In der gegenständlichen Rechtssache sei § 1 DSG anzuwenden. Es seien weder lebenswichtige Interessen des MB betroffen noch dessen Zustimmung gegeben. Die BF sei jedenfalls staatliche Behörde. Zu prüfen sei, ob eine gesetzliche Grundlage vorliege, die Eingriffe einer staatlichen Behörde zulässig mache. Die BF sei eine zuständige Behörde im Sinne des § 36 Abs 2 Z 7 lit a DSG.

Gemäß § 138 Abs. 5 StPO habe die BF nach Beendigung einer Ermittlungsmaßnahme nach den §§ 135 bis 136 StPO ihre Anordnung und deren gerichtliche Bewilligung dem Beschuldigten und den von der Durchführung der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen unverzüglich zuzustellen. Gemäß § 139 Abs. 2 StPO hätten die von der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen betroffenen Personen das Recht, die Ergebnisse insoweit einzusehen, als ihre Daten einer Nachrichtenübermittlung, für sie bestimmte oder von ihnen ausgehende Nachrichten oder von ihnen geführte Gespräche oder Bilder, auf denen sie dargestellt seien, betroffen seien. Über dieses ihnen nach Abs. 4 zustehende Recht seien diese Personen, sofern ihre Identität bekannt oder ohne besonderen Verfahrensaufwand feststellbar sei, von der BF zu informieren.

Im Allgemeinen erfordere schon § 5 StPO einen verhältnismäßigen Umgang mit Verständigungen. Gleiches fordere § 74 Abs. 2 StPO mit ausdrücklicher Bezugnahme auf personenbezogene Daten. Nach dieser Bestimmung hätten Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht beim Verwenden (Verarbeiten und Übermitteln) personenbezogener Daten die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung zur wahren und einer vertraulichen Behandlung der Daten Vorrang einzuräumen. Beim Verwenden sensibler und strafrechtlich relevanter Daten hätten sie angemessene Vorkehrungen zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen zu treffen.

Der angesprochenen Verständigungspflicht sei die BF durch die Benachrichtigung von der Erfassung von Telekommunikationsdaten nachgekommen. Diese gesetzliche Grundlage beziehe sich jedoch nur auf die Mitteilung über die Tatsache der Rufdatenerhebung und deren Anordnung bzw. Bewilligung. Für die Übermittlung des bisherigen Ermittlungsergebnisses, in dem insbesondere die angelasteten Tatbestände angeführt würden, bestehe aber keine gesetzliche Grundlage. Die Offenlegung sei daher unzulässig und es liege eine Verletzung des MB im Recht auf Geheimhaltung vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der BF wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit mit dem Antrag, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass die BF im genannten Ermittlungsverfahren durch die in Entsprechung des § 138 Abs. 5 StPO verfügte Zustellung der Anordnung der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung und deren gerichtlicher Bewilligung an sämtliche von den von den Ermittlungsmaßnahmen Betroffene den MB in seinem Recht auf Geheimhaltung nicht verletzt habe.

Hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Ausdrücklich wurde zunächst die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem elektronischen Verwaltungsakt dem BVwG vor. Sie beantragte, der Beschwerde nicht Folge zu geben und führte aus, die BF habe sich im Bescheidverfahren ausschließlich darauf beschränkt, die Zuständigkeit der belangten Behörde anzuzweifeln. Eine inhaltliche Stellungnahme habe sie nicht abgegeben. Unbestritten sei die Zuständigkeit der belangten Behörde geblieben. Zuzustimmen sei, dass die BF expliziten Verständigungsverpflichtungen unterlegen sei. Die BF verkenne jedoch, dass die Bestimmungen der StPO im Lichte der Verfassungsbestimmung des § 1 DSG zu interpretieren seien, wonach auch im Falle zulässiger Beschränkungen der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten zum Ziel führenden Art vorgenommen werden dürfe. § 37 Abs. 1 Z 3 DSG sehe als lex specialis vor, dass personenbezogene Daten nach dem 3. Hauptstück des DSG dem Verarbeitungszweck entsprechen und in Bezug auf die Zwecke, für die sie verarbeitet würden, maßgeblich sein müssten und nicht übermäßig sein dürften. Dies bedeute, dass die personenbezogenen Daten in der Begründung der übermittelten Anordnung nicht in jenem Umfang den von den Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen hätten zugänglich gemacht werden dürfen, wie es durch die BF geschehen sei. Es sei daher nicht verhältnismäßig gewesen, die gesamten Ausführungen den Tathergang betreffend zu übermitteln. Diese Informationen seien für die von den Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen auch im Hinblick auf etwaige Rechtsschutzerwägungen nicht erforderlich. Der Verfassungsgerichtshof gestatte die unbeschränkte Offenlegung von Daten ohne Kürzungen oder Schwärzungen nur im Fall, dass die Daten einem zur Überprüfung eines Vorgangs zuständigen Organ vorzulegen seien. Insofern hätten die Daten des MB anderen Personen nicht uneingeschränkt offengelegt werden dürfen.

Das Verwaltungsgericht übersandte die Beschwerde dem MB zur allfälligen Äußerung.

Der MB gab am 17.12.2019 eine Stellungnahme ab, in der er im Wesentlichen seine bereits vorgebrachten Argumente wiederholte und bekräftigte, die Dritten hätten nicht den strafrechtlichen Vorwurf gegen den Beschuldigten wissen müssen, sondern lediglich die Begründung, weshalb deren Telefondaten erhoben worden seien.

Mit dieser Stellungnahme übersandte der MB auch den Beschluss des OLG XXXX vom 22.10.2018, mit dem seiner Beschwerde gegen den Beschluss der Einzelrichterin des LG XXXX Folge gegeben und der Antrag der BF auf Bewilligung der Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung abgewiesen wurde. Weiters wird mit diesem Beschluss ausgesprochen, dass alle durch die genannte Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse zu vernichten sind. Darüber hinaus wurde dem Einspruch Folge gegeben und festgestellt, dass durch die angefochtene Anordnung der BF vom 30.4.2018 der MB in seinem subjektiven Recht auf Schutz des Fernmeldegeheimnisses verletzt worden sei. Umso mehr sei - so der MB - dadurch die DSGVO verletzt worden.

Die BF legte mit Bekanntgabe vom 4.2.2020 den Beschluss des OGH vom 10.12.2019 11 OS 76/19i vor und brachte dazu vor, aus diesem ergäbe sich, dass der OGH ausdrücklich auf den Vorrang der StPO gegenüber den Regelungen des 3. Hauptstücks des DSG - insbesondere auch im Hinblick auf die Regelungen der StPO über Akteneinsicht und Verständigungspflichten - hinweise.

Mit Schreiben vom 28.10.2020 verzichtete die BF schließlich auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die Beschwerde ist berechtigt:

Diesem Erkenntnis wird der eingangs dargestellte Akteninhalt und die oben wiedergegebenen Feststellungen der belangten Behörde – als unstrittig – zugrunde gelegt. Diese Feststellungen werden wie folgt ergänzt:

Der Spruch der den Betroffenen übermittelten gegenständliche Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung lautet wie folgt:

„Strafsache gegen: XXXX u.a.

wegen: § 302 StGB

Aufgrund gerichtlicher Bewilligung ordnet die Staatsanwaltschaft XXXX gemäß §§ 134 Z 2, 135 Abs. 2 Z 3 und 137 Abs 1 StPO die Erteilung einer Auskunft für nachstehende Rufnummern, und zwar betreffend die Rufnummern XXXX und XXXX , verwendet von Dr. XXXX , und zwar die Bekanntgabe jener Teilnehmeranschlüsse, welche Ursprung und Ziel einer Nachrichtenübermittlung waren, weiters die Bekanntgabe der Zugangsdaten, weiters die Bekanntgabe der Verkehrsdaten und zwar für die Zeit vom 01.12.2017 00:00 Uhr bis 15.01.2018, 24:00 Uhr und vom 28.03.2018, 00:00 Uhr bis 12.04.2018, 24:00 Uhr an.

Mit der Durchführung wird das LKA OÖ in Zusammenarbeit mit sämtlichen Netzbetreibern beauftragt. Auch die Telekommunikationsbetreiber sind gemäß § 138 Abs. 2 StPO verpflichtet, Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung zu erteilen. Den Netzbetreibern wird aufgetragen, die mit der gegenständlichen Anordnung und gerichtlichen Bewilligung verbundenen Tatsachen und Vorgänge geheim zu halten.“

(Die Begründung dieser Anordnung wurde bereits – wie oben dargestellt – durch die belangte Behörde ausdrücklich festgestellt und diese Feststellung hier übernommen)

Der Beschwerde des MB, mit der er die Aufhebung des Beschlusses des Landesgerichts XXXX vom 03.05.2018 sowie die Löschung der Ergebnisse der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung beantragte, sowie dem damit verbundenen Einspruch des MB gegen die Anordnung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung gemäß § 135 Abs. 2 Z 3 StPO durch die BF wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts XXXX vom 22.10.2018, 9 Bs 310/18d und 9 Bs 312/18y, Folge gegeben. Begründend führte das Oberlandesgericht XXXX aus, dass zwar ein zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens führender Anfangsverdacht wegen des Verbrechens der Bestimmung zum Amtsmissbrauch nach §§ 12 zweiter Fall, 302 Abs. 1 StGB angenommen werden hätte können, dieser als Voraussetzung für eine Ermittlungsmaßnahme nach § 135 Abs. 2 Z 3 StPO mit Blick auf die vorliegenden Beweisergebnisse allerdings noch nicht hinreichend gewesen sei. Es hätten im Zeitpunkt der jeweils angefochtenen Entscheidungen schlichtweg die als Voraussetzung notwendigen bestimmten Tatsachen, dass der MB das ihm angelastete Verbrechen begangen habe, gefehlt. Der Grundrechtseingriff sei somit bezogen auf den MB unverhältnismäßig und vor allem nicht notwendig.

Beweiswürdigung:

Die ergänzenden Feststellungen betreffend die Rechtsmittelentscheidung des Oberlandesgerichts XXXX vom 22.10.2018, 9 Bs 310/18d und 9 Bs 312/18y ergeben sich aus der diesbezüglichen im Verfahren vorgelegten Urkunde, jene zum Spruch der gegenständlichen Anordnung ebenfalls aus der im Verfahren vorgelegten Entscheidung.

Rechtlich folgt:

Gemäß § 1 Abs. 1 DSG hat jedermann, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat-und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht.Gemäß Abs. 2 sind, soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur aufgrund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkung darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum zielführenden Art vorgenommen werden.

Gemäß Art. 45 der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rats zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rats (DSRL-PJ) sieht jeder Mitgliedstaat vor, dass jede Aufsichtsbehörde nicht für die Aufsicht über die von Gerichten im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen zuständig ist. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass ihre Aufsichtsbehörde nicht für die Überwachung der von anderen unabhängigen Justizbehörden im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen zuständig ist.

Auch die nationale österreichische Regelung, das DSG, hat die Staatsanwaltschaften im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit nicht von der Aufsicht der Datenschutzbehörde als nationale Aufsichtsbehörde ausgenommen.

Gemäß § 31 Abs. 1 DSG wird die Datenschutzbehörde als nationale Aufsichtsbehörde für den in § 36 Abs. 1 genannten Anwendungsbereich eingerichtet. Diese ist nicht zuständig für die Aufsicht über die von Gerichten im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen.

Das 3. Hauptstück des DSG regelt die Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Sicherheitspolizei einschließlich des polizeilichen Staatsschutzes, des militärischen Eigenschutzes, der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, der Strafvollstreckung und des Maßnahmenvollzugs.

Gemäß § 36 Abs. 1 DSG gelten die Bestimmungen dieses Hauptstücks für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch zuständige Behörden zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung, einschließlich des Schutzes vor und der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, sowie zum Zweck der nationalen Sicherheit, des Nachrichtendienstes und der militärischen Eigensicherung.

Gemäß § 38 DSG ist (auch im Bereich des 3. Hauptstücks) die Verarbeitung personenbezogener Daten nur rechtmäßig, soweit sie nicht zur Wahrung lebenswichtiger Interessen einer Person erforderlich ist, soweit sie gesetzlich oder in unmittelbar anwendbaren Rechtsvorschriften, die innerstaatlich den Rang eines Gesetzes haben, vorgesehen und für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich und verhältnismäßig ist, die von der zuständigen Behörde zu den in § 36 Abs. 1 genannten Zwecken wahrgenommen wird.

Nach den Materialien zum Materien-Datenschutz-Anpassungsgesetz 2018 (BGBl 2018/32) gehen die einschlägigen materienspezifischen Regelungen zur Datenverarbeitung (wie eben jene der StPO) den allgemeinen Regelungen des 3. Hauptstückes des DSG vor, dies etwa (und insbesondere) im Hinblick auf die Regelungen der StPO über Akteneinsicht oder Verständigungspflichten. Im Ergebnis gelte daher – so die Materialien – einerseits (und weiterhin) der Grundsatz der bloß subsidiären Geltung des DSG gegenüber der StPO und werde andererseits klargestellt, dass der Vorrang der StPO „generalisierend“ wirke und sich somit nicht nur auf jene Konstellation beziehe, „in denen explizite Bestimmungen in der StPO bestehen, die den auf exakt denselben Regelungsgehalt abzielenden Bestimmungen voranstehen“. Ausdrücklich weisen die Erläuternden Bemerkungen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Informations- und Auskunftspflichten in den in der StPO angeführten Fällen bestehen bleiben (vgl. EBRV 65 BlgNR 26. GP 164).

Gemäß § 85a Abs. 1 GOG richtet sich die Verarbeitung personenbezogener Daten in Angelegenheiten der Strafgerichtsbarkeit nach den Bestimmungen der StPO. Die grundlegenden strafprozessualen Normen zur Verarbeitung personenbezogener Daten finden sich in § 74 StPO.

Gemäß § 5 Abs. 1 StPO dürfen Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht bei der Ausübung von Befugnissen und bei der Aufnahme von Beweisen nur soweit in Rechte von Personen eingreifen, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Jede dadurch bewirkte Rechtsgutbeeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen.

Gemäß Abs. 2 haben die genannten Einrichtungen unter mehreren zielführenden Ermittlungshandlungen und Zwangsmaßnahmen jene zu ergreifen, welche die Rechte der Betroffenen am geringsten beeinträchtigen. Gesetzlich eingeräumte Befugnisse sind in jeder Lage des Verfahrens in einer Art und Weise auszuüben, die unnötiges Aufsehen vermeidet, die Würde der betroffenen Personen achtet und deren Rechte und schutzwürdige Interessen wahrt.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 5 ist in vier Sätzen formuliert, die auf zwei Absätze verteilt sind. Sie umfassenden den „Aufgabenbezug“, das „Angemessenheitspostulat“, den „Grundsatz des gelindesten Mittels“ und den „Grundsatz der schonenden Durchführung“ (Wiederin in Fuchs/Ratz, WK StPO § 5, Stand 01.10.2013, rdb.at).

§ 74 Abs. 1 StPO stellt klar, dass die Bestimmungen des DSG 2000 auch im Strafverfahren Anwendung finden.

Dies soll nur subsidiär gelten, soweit zum Verarbeiten personenbezogener Daten nichts anderes bestimmt wird. Ausnahmen bestehen somit im Sinne eines generalisierenden Vorrangs überall dort, wo die StPO Sonderregelungen vorsieht (Kristoferitsch/Bugelnig in Fuchs/Ratz WK StPO § 74, Stand 11.05.2020, rdb.at mwN).

Gemäß § 106 Abs. 1 StPO steht ein Einspruch an das Gericht im Ermittlungsverfahren jeder Person zu, die behauptet, durch Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei in einem subjektiven Rechten verletzt zu sein, weil

…

2. eine Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt wurde.

Gemäß Abs. 3 ist der Einspruch bei der Staatsanwaltschaft einzubringen. In ihm ist anzuführen, auf welche Anordnung oder Vorgang er sich bezieht, worin die Rechtsverletzung besteht und auf welche Weise ihm stattzugeben sei.

§ 134 Z 2 StPO idF bis zum 27.12.2019 regelte den Begriff der „Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung“. Dies umfasste die Erteilung einer Auskunft über Verkehrsdaten, Zugangsdaten und Standortdaten eines Telekommunikationsdienstes oder eines Dienstes der Informationsgesellschaft.

Gemäß § 135 Abs. 2 Z. 3 StPO ist eine Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung zulässig, wenn zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bedroht ist, gefördert werden kann und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass dadurch Daten des Beschuldigten ermittelt werden können.

Gemäß dem am 31.03.2020 außer Kraft getretenen § 137 Abs. 1 StPO waren die übrigen Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 135-136 von der Staatsanwaltschaft aufgrund der gerichtlichen Bewilligung anzuordnen.

Gemäß § 138 Abs 1 StPO haben die Anordnung und gerichtliche Bewilligung einer Beschlagnahme von Briefen nach § 135 Abs. 1 die Bezeichnung des Verfahrens, den Namen des Beschuldigten, die Tat, deren der Beschuldigte verdächtig ist, und ihre gesetzliche Bezeichnung sowie die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Anordnung oder Genehmigung zur Aufklärung der Tat erforderlich und verhältnismäßig ist, anzuführen und über die Rechte des von der Anordnung oder Bewilligung Betroffenen zu informieren. Die Anordnung nach § 135 Abs. 2b und die Anordnung und Bewilligung nach den § 135 Abs. 2, 2a und 3 und § 136 haben überdies zu enthalten:

1. die Namen oder sonstigen Identifizierungsmerkmale des Inhabers der technischen Einrichtung, die Ursprung oder Ziel einer Übertragung von Nachrichten war oder sein wird, oder der Person, deren Überwachung angeordnet wird,

2. die für die Durchführung der Ermittlungsmaßnahme in Aussicht genommenen Örtlichkeiten,

3. die Art der Nachrichtenübertragung, die technische Einrichtung oder die Art der voraussichtlich für die optische und akustische Überwachung zu verwendenden technischen Mittel,

4. den Zeitpunkt des Beginns und der Beendigung der Überwachung,

5. die Räume, in die auf Grund einer Anordnung eingedrungen werden darf,

6. im Fall des § 136 Abs. 4 die Tatsachen, aus denen sich die Schwere der Gefahr für die öffentliche Sicherheit ergibt.

Sowohl die staatsanwaltschaftliche Anordnung als auch die gerichtliche Bewilligung sind entsprechend zu begründen (Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 138 Rz 11 f, 25).

Gemäß § 138 Abs. 5 StPO hat die Staatsanwaltschaft nach Beendigung einer Ermittlungsmaßnahme nach § 135 Abs. 2b ihre Anordnung, in den übrigen Fällen von Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 135-136 samt deren gerichtlicher Bewilligung, dem Beschuldigten und den von der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen unverzüglich zuzustellen.

Gemäß § 139 Abs. 2 stopp haben die von der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen betroffenen Personen das Recht, die Ergebnisse insoweit einzusehen, als ihre Daten einer Nachrichtübermittlung, für sie bestimmte oder von ihnen ausgehende Nachrichten oder von ihnen geführte Gespräch oder Bilder, auf denen sie dargestellt sind, betroffen sind. Über dieses und das ihnen nach Abs. 4 zustehende Recht sind diese Personen, sofern ihre Identität bekannt oder ohne besonderen Verfahrensaufwand feststellbar ist, von der Staatsanwaltschaft zu informieren.

Betroffen ist nach der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 Z. 4 jede Person, die durch die Anordnung oder Durchführung von Zwang in ihren Rechten unmittelbar beeinträchtigt wird. Das sind jedenfalls jene Personen, deren Kommunikationsdaten erhoben werden (wie oben, Rz. 48).

Aufgrund der dargestellten Rechtslage ist wie folgt auszuführen:

Nachdem die BF in ihrer Stellungnahme zunächst meinte, nicht der Aufsicht der Datenschutzbehörde zur unterliegen, hielt sie diese Rechtsansicht in der Bescheidbeschwerde offenbar nicht mehr aufrecht und berief sich bei ihrer Vorgangsweise auf ihre aus § 138 Abs. 1 StPO und Abs. 5 StPO resultierenden Verpflichtungen, wonach eine Anordnung samt deren gerichtliche Bewilligung den Betroffenen unverzüglich zuzustellen sei. Dies sei auch in einem Erlass des BMJ vom 08.02.2010 ausdrücklich so geregelt. Die verba legalia der §§ 138 f StPO differenzierten nicht in Ansehung des Umfangs der zu erteilenden Informationen. Darüber hinaus gründe die Notwendigkeit der Zustellung der gesamten Anordnung samt der gerichtlichen Bewilligung auch auf Rechtsschutzerwägungen. Soweit den von der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen nämlich ein Rechtsbehelf gegen behauptete Rechtsverletzungen (insbesondere ein Einspruch gemäß § 106 StPO) zur Verfügung steht, sei die Kenntnis auch der Begründung der Ermittlungsmaßnahme eine notwendige Voraussetzung, um allfällige Rechtsverletzungen effektiv geltend machen zu können. Der bekämpfte Bescheid, wonach sich die Benachrichtigung nur auf die Mitteilung der Tatsache der Rufdatenerhebung und deren Anordnung bzw. Bewilligung zu beschränken habe, widerspreche in seinem materiellen Gehalt dem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Ein gesetzeskonformes Handeln könne im Sinne der Einheit der Rechtsordnung in keinem Fall einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen darstellen.

Die belangte Behörde leitete zunächst ihre Zuständigkeit aus europäischen und nationalen Bestimmungen ab. Die dort erfolgte Darstellung der Rechtslage ist zu teilen.

Fallgegenständlich bezog sich die belangte Behörde zunächst auf die oben dargestellten Bestimmungen über die Vorgangsweise bei Telefonüberwachungen, die Bestimmungen zum Datenschutz sowie jene zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach der StPO (§ 5 und 74 Abs. 2 StPO) und leitete daraus ab, nach diesen Bestimmungen hätte unter anderem die Staatsanwaltschaft beim Verwenden personenbezogener Daten die schutzwürdigen Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung zu wahren und einer vertraulichen Behandlung der Daten Vorrang einzuräumen. Der angesprochenen Verständigungspflicht sei die Staatsanwaltschaft durch die Benachrichtigung von der Erfassung von Telekommunikationsdaten nachgekommen. Diese gesetzliche Grundlage beziehe sich jedoch nur auf die Mitteilung über die Tatsache der Rufdatenerhebung und deren Anordnung bzw. Bewilligung. Für die Übermittlung des bisherigen Ermittlungsergebnisses, in dem insbesondere die angelasteten Tatbestände angeführt werden, bestehe keine gesetzliche Grundlage. Die Offenlegung sei daher unzulässig und es liege eine Verletzung des Beschwerdeführers im Recht auf Geheimhaltung vor.

Im Spruch spezifizierte die belangte Behörde die Feststellung der Verletzung des MB im Recht auf Geheimhaltung dahingehend, dass die BF im Zuge der Benachrichtigung nicht nur die Anordnung bzw. Bewilligung dieser Erfassung, sondern „auch die Begründung hiezu, welche personenbezogene Daten des MB über vorgeworfene strafbare Handlungen enthalte“, übermittelt habe.

In ihrer Stellungnahme zur Aktenvorlage hielt die belangte Behörde ihre Rechtsansicht, für die Übermittlung der Begründung bestehe keine gesetzliche Grundlage, offenbar nicht mehr aufrecht. Sie führte aus, dem Umstand, dass gemäß § 138 Abs. 5 StPO die Anordnung samt gerichtlicher Bewilligung (einschließlich der Begründung) zuzustellen sei, sei grundsätzlich zuzustimmen. Die genannten Bestimmungen der StPO seien aber im Lichte der Verfassungsbestimmung des § 1 DSG zu interpretieren, wonach der Eingriff nur in der gelindesten zum Ziel führenden Art vorgenommen werden dürfe. Dies sei auch in § 37 Abs. 1 Z 3 DSG als lex specialis für das 3. Haupthauptstück festgehalten. Dies bedeute, „dass die personenbezogenen Daten in der Begründung der übermittelten Anordnung nicht in jenem Umfang den von der Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen zugänglich gemacht hätten werden dürfen, wie es durch die BF geschehen sei. Es sei nicht verhältnismäßig, „die gesamten Ausführungen den Tathergang betreffend“ zu übermitteln. Diese Informationen seien für die von den Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen auch im Hinblick auf etwaige Rechtsschutzerwägungen nicht erforderlich. Die Daten des MB hätten daher anderen Personen nicht uneingeschränkt offengelegt werden dürfen.

Die belangte Behörde ging zunächst daher offenbar davon aus, dass lediglich der „Spruch“ der Anordnung und Bewilligung der Rufdatenerhebung übermittelt werden hätte dürfen, nicht aber dessen Begründung. Nunmehr geht die belangte Behörde offenbar davon aus, dass einerseits nicht „die gesamten Ausführungen den Tathergang betreffend“, andererseits nicht „die Daten des Dr. XXXX “ anderen Personen uneingeschränkt hätten offengelegt werden dürfen. Offen bleibt, welche genauen Umstände die BF letztlich hätte übermitteln dürfen und welche nicht.

Der MB führt in seiner Stellungnahme vom 17.12.2019 dazu aus, der strafrechtliche Vorwurf hätte keinem unbeteiligten Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürfen. Ein Dritter müsse lediglich die Begründung wissen, weshalb seine Telefondaten erhoben worden seien.

Der oben zur Gänze dargestellte Inhalt der Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung („Spruch“ und „Begründung“) enthält an individualisierten Elementen der Anordnung in der Bezeichnung der Strafsache den namentlich genannten „Bez.Insp. XXXX u. a.“ sowie das angenommene Delikt. Er enthält weiter die Rufnummern, betreffend derer die Nachrichtenübermittlung erfolgen sollte, weiters die Auskunft, dass diese von Dr. XXXX verwendet worden seien. Soweit der MB betroffen ist, enthält die Begründung mehrmals Bezugnahmen auf diesen („Dr. XXXX “): Einerseits, dass dieser verdächtig sei, als Bestimmungstäter Bez. Insp. XXXX zu unrechtmäßigen Anfragen im EKIS bestimmt zu haben, weiters die Qualifikation des dem MB vorgeworfenen Delikts sowie Angaben des XXXX zur Verdachtslage in Bezug auf den MB.

Wie dargestellt, hat die Anordnung der Nachrichtenübermittlung die Bezeichnung des Verfahrens, den Namen des Beschuldigten, die Tat, deren der Beschuldigte verdächtig ist und ihre gesetzliche Bezeichnung sowie die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Anordnung oder Genehmigung zur Aufklärung der Tat erforderlich und verhältnismäßig ist, anzuführen.

Jene Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Anordnung oder Genehmigung zur Aufklärung der Tat erforderlich oder verhältnismäßig ist, sind mit der Begründung gleichzusetzen. Sowohl nach dem Gesetzeswortlaut als auch nach dem Zweck ist § 138 Abs. 5 StPO nicht so zu lesen, dass etwa nur der „Spruch“ der Anordnung sowie der gerichtlichen Bewilligung zu übermitteln wäre, nicht aber die Begründung. Schon aus datenschutzrechtlichen Gründen wäre daraus nichts zu gewinnen, zumal gerade im hier vorliegenden Fall bereits die wesentlichen Identifizierungsmerkmale des MB und der von ihm verwendeten Telefonnummern bereits aus dem „Spruch“ der Anordnung hervorgehen.

Wie dargestellt, knüpft sich die Zulässigkeit einer Nachrichtenübermittlung im Sinne des § 135 Abs. 2 StPO an ganz bestimmte Voraussetzungen, in concreto an die Erwartung, dass dadurch die Aufklärung bestimmter Straftaten gefördert werden kann und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass dadurch Daten des Beschuldigten ermittelt werden können. Da eine derartige Nachrichtenübermittlung auch in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte des Betroffenen (insbesondere das Recht auf Privatsphäre) eingreift, stehen auch dem Betroffenen grundsätzlich Rechtsschutzmöglichkeiten offen, insbesondere der Einspruch. Die Geltendmachung dieser Rechtsposition erfordert ein Mindestmaß an Informationen auf Tatsachenebene, um beurteilen zu lassen, ob die Voraussetzungen des § 135 Abs. 2 erfüllt sind. Weder die belangte Behörde noch der MB setzen sich inhaltlich näher mit den im „Spruch“ der Anordnung sowie den in der Begründung enthaltenen Informationen betreffend den MB auseinander. Als elementares Informationsbedürfnis eines Betroffenen von einer Nachrichtenübermittlung wird man Angaben ansehen müssen, die einen Bezug des Betroffenen einerseits zum Ermittlungsverfahren herstellen. Dies wären in concreto der Name des MB sowie die von ihm verwendeten Telefonnummern, wobei bereits aufgrund der Telefonnummern allein vom Horizont des Betroffenen aus in der Regel auf den Namen zu schließen wäre. Weiters sind Angaben zum Tatverdacht betreffend den MB sowie darüber, worauf die Staatsanwaltschaft diesen Tatverdacht ihm gegenüber begründet, elementare Voraussetzungen, um die Zulässigkeit der Nachrichtenübermittlung beurteilen zu können und somit auch die Rechte Betroffener gemäß § 106 ausüben zu können. Dem Betroffenen wird diesbezüglich aufgebürdet, im Einspruch anzuführen auf welche Anordnung oder welchen Vorgang er sich bezieht und worin die Rechtsverletzung besteht.

§ 139 Abs. 2 StPO räumt den Betroffenen im übrigen - über die aus § 138 Abs. 5 resultierenden Informationen hinaus – noch weitergehende (Einsichts-) Rechte ein, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt von einer Plicht der BF zur erfolgten Verständigung und somit einer Zulässigkeit der getroffenen Maßnahmen auszugehen ist.

Der belangten Behörde ist insoweit beizupflichten, dass aufgrund der dargestellten Bestimmungen des DSG und der StPO die genannten Eingriffe nur in der gelindesten zum Ziel führenden Art vorgenommen werden dürfen.

Weder die belangte Behörde noch der MB zeigen aber auf, dass bzw inwieferne in concreto gegen diese Verpflichtung durch die BF verstoßen wurde: Der bekämpfte Bescheid setzt sich weder im Spruch noch in der Begründung (angedeutet dort lediglich auf S 9) explizit mit der Frage auseinander, durch welche Inhalte die zugrunde liegende Anordnung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt. Die Ausführung, dass sich die gesetzliche Grundlage nur „auf die Mitteilung über die Tatsache der Rufdatenerhebung und deren Anordnung bzw. Bewilligung“ bezieht, ist nicht verständlich, zumal nicht dargelegt wird, ob eine allgemeine Mitteilung oder eine auf eine konkrete Telefonnummer bezogene Mitteilung gemeint ist. Für eine Beurteilung, dass der Begriff „Anordnung“ im Sinne des § 138 Abs. 5 StPO im Vergleich zur Verwendung dieses Begriffs in Abs. 1 ein Minus darstellen würde und keine Begründung enthalten dürfte, findet sich weder im Gesetzestext noch nach teleologischer Interpretation ein Anhaltspunkt. Wenn die belangte Behörde gerade die Bezugnahme auf vorgeworfene Straftaten als Übermaß durch die BF annimmt, bildet gerade diese den nach § 138 Absatz 1 geforderten Inhalt der Tat, deren der Beschuldigte verdächtig ist.

Auch die weiteren Ausführungen des MB in seiner Stellungnahme vom 17.12.2009 zeigen keine stichhaltigen Argumente auf, wonach die BF gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vestoßen hätte:

Wie aufgezeigt, stellen die Bestimmungen der StPO leges speciales gegenüber den Bestimmungen des DSG dar, wobei grundsätzlich anzuwendende Verhältnismäßigkeitsschranken auch den Datenschutzbestimmungen der StPO zu entnehmen sind. Eine lex posterior derogiert einer Vorgängerbestimmung nur bei gleichem Regelungsinhalt.

Auf die Frage, welche Umstände von einer Telefonüberwachung Betroffenen bekanntzugeben sind, wurde bereits oben eingegangen. Es trifft auch zu, dass der Umfang dieser Umstände einer Verhältnismäßigkeitsschranke unterliegt. Der MB zeigt aber in seiner Stellungnahme keine Umstände auf, inwiefern konkret gegen dieses Verhältnismäßigkeitsgebot verstoßen worden wäre.

Unklar ist schließlich, was der MB meint, wenn er ausführt, „zulässig sei lediglich die Verständigung, dass die Telefonkontakte überprüft wurden“. Diesbezüglich wird insbesondere auf die Ausführungen betreffend die notwendigen Voraussetzungen des Einspruchs verwiesen.

Wenn der MB ausführt, die Vorgangsweise der StA XXXX sei doppelt rechtswidrig, weil die Maßnahme mit Beschluss des OLG als rechtswidrig aufgehoben worden sei, übersieht er, dass bis zur Aufhebung der Maßnahme die BF mit der von ihr angeordneten und vom Gericht bewilligten Maßnahme die nach dem Gesetz gebotenen Verständigungen vorzunehmen hatte. Eine ex post Betrachtung ist diesbezüglich unzulässig.

Weiters irrt der MB, wenn er meint, dass der strafrechtliche Vorwurf keinem unbeteiligten Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürfe: Der Betroffene ist insoferne nicht unbeteiligt, als er von einer Zwangsmaßnahme, einer Telefonüberwachung, betroffen wurde, insoferne auch in seine Rechte eingegriffen wurde und diesbezüglich Rechtsschutzmöglichkeiten offenstehen. Dafür bedarf er bestimmter Mindestinformationen, die die Geltendmachung dieser Rechte ermöglichen.

Wenn der MB zuletzt ausführt, aus der Judikatur des EuGH ergebe sich eindeutig, dass die Vorgangsweise der BF Datenschutzbestimmungen gravierend verletzt habe, so bleibt der MB die Anführung derartiger Judikate schuldig.

Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es aufgrund des unstrittig bzw aufgrund des Akteninhalts feststehenden maßgeblichen Sachverhalts nicht. Die wiedergegebenen Feststellungen der belangten Behörde wurden auch der Entscheidung des BVwG zu Grunde gelegt. Der von der BF in ihrer Bescheidbeschwerde gestellte Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde mit Schreiben vom 28.10.2020 zurückgezogen. Zwar kann gemäß § 24 Abs. 3 letzter Satz VwGVG ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden, doch kann das Verwaltungsgericht nach Abs. 4 leg cit ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dies nicht Art. 6 Abs 1 EMKR und Art. 47 GRC widerstreitet. Da mit Blick auf den feststehenden Sachverhalt auch keine Erörterung der Rechtssache geboten war, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Der Ausspruch der Zulässigkeit der Revision folgt dem Umstand, dass bislang das Verhältnis von § 138 Abs. 5 StPO zu den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen und insbesondere den strafprozessspezifischen Bestimmungen der §§ 5 und 74 StPO – soweit ersichtlich – durch den Verwaltungsgerichtshof nicht geklärt ist, sodass diesbezüglich die Revision zuzulassen war.