BVwG W210 2150835-1

Spruch:

W210 2150835-1/8E

W210 2150870-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Birgit HAVRANEK und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer über die Beschwerde

1. von XXXX und 2. der XXXX , beide p.A. XXXX , beide vertreten durch Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte- Gesellschaft m.b.H., Franz-Josefs-Kai 3, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 16.02.2017, Zl. FMA-UL0001.100/0054-LAW/2015, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.06.2017 zu Recht:

A)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf insgesamt € 3.500,-- herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 34 Abs 1 Z 8 FM-GwG, BGBI. I Nr. 118/2016.

Die Beschwerdeführer haben zur ungeteilten Hand einen Beitrag von €

350,00 zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Die Beschwerdeführer haben gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis vom 16.02.2017 wendet sich gegen Frau XXXX Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1, die beschwerdeführende Gesellschaft zu W210 2150870-1 ist die zu Punkt II. des angefochtenen Straferkenntnis haftungspflichtige Gesellschaft:

"Sehr geehrte Frau XXXX !

Sie sind seit 23.07.2013 Geschäftsführerin der XXXX . ( XXXX ), einem Finanzinstitut gemäß § 1 Abs 2 Z 6 BWG, mit der Geschäftsanschrift XXXX in XXXX

I. In dieser Funktion haben Sie als nach außen vertretungsbefugtes Organ gem § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBI. 52/1991 idgF seit 23.07.2013 zu verantworten, dass es die XXXX . seit 23.07.2013 bis dato unterlässt, Strategien, Kontrollen und Verfahren schriftlich festzulegen, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungenen die Identität ihrer Kunden festzustellen und zu überprüfen.

Dies dadurch, indem es die XXXX . bei der Vermietung von ‚anonymen Fächern‘ in den Geschäftsräumlichkeiten der XXXX in XXXX unterlässt, Verfahren schriftlich festzulegen, nach denen die Identität der Mieter von ‚anonymen Fächern‘ festgestellt und überprüft werden muss.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 23 Abs 1 Z 3 FM-GwG, BGBI. 118/2016 iVm § 34 Abs 1 Z 8 FM-GwG, BGBI. I Nr. 118/2016.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 1.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

11.000 Euro." 2. Das zugrundeliegende Verwaltungsstrafverfahren war zuvor infolge eines Schreibens einer österreichischen Anwaltskanzlei (FMA-Akt, ON 1), in welchem ein Verdacht gegen die haftungspflichtige Gesellschaft hinsichtlich der Verletzung von Bestimmungen des Bankwesengesesetzes, BGBl. 532/1993 idgF geäußert und dies mit dem Anbieten von anonymen Schließfächern durch die haftungspflichtige Gesellschaft begründet wurde, eingeleitet worden.

3. Mit Schreiben vom 27.01.2014 leitete das Bundeskriminalamt ebenfalls einen Akt, basierend auf einem Schreiben des U.S. Department of Justice – Federal Bureau of Investigation hinsichtlich möglicher Vergehen gegen Geldwäschepräventionsbestimmungen der haftungspflichtigen Gesellschaft und mit Verweisen auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren des OGH zu GZ 13 Os 180/97. Im darauffolgenden Verfahren wurden sowohl die haftungspflichtige Gesellschaft als auch deren Geschäftsführerin als Beschuldigte gehört und sodann das oben angeführte Straferkenntnis erlassen.

4. Gegen dieses richtet sich die gegenständliche Beschwerde der beiden Beschwerdeführer, in denen im Wesentlichen eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Der Sachverhalt blieb unbestritten. Konkret wird ausgeführt, der Mitverschluss sei ein Kriterium des Schließfachverwaltungsdienstes, eine Zugangskontrolle durch Doppelsperre müsse vorliegen. Die haftungspflichtige Gesellschaft sei kein Finanzinstitut und biete diesen Mitverschluss nicht an, es sei evident unrichtig, dass die Sicherungsmaßnahmen der haftungspflichtigen Gesellschaft einem Mitverschluss gleichzuhalten seien. Auch sei die Vermietung der Schließfächer nicht die Haupttätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft, entsprechende Schritte seien gesetzt worden. Die Geldwäschepräventionsbestimmungen des BWG bzw. die Nachfolgebestimmungen im Finanzmarkt-Geldwäsche-Gesetz seien nicht auf die haftungspflichtige Gesellschaft anwendbar, zudem sei die anonyme Vermietung auch in anderen Unternehmen, so etwa auf Bahnhöfen, in Postfilialen, in Bädern, Museen üblich. Weiters richtet sich die Beschwerde auch gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe.

5. Am 26.06.2017 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, bei der die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 insbesondere zum Unternehmensgegenstand der haftungspflichtigen Gesellschaft und zu ihrer eigenen finanziellen Situation gehört wurde. Die belangte Behörde hielt das bekämpfte Straferkenntnis vollinhaltlich aufrecht und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

6. Mit Eingabe vom 05.07.2017 brachten die Beschwerdeführer zwei historische Firmenbuchauszüge ein, aus denen hervorgeht, dass die in der Entscheidung des OGH vom 03.12.1997 zu 13 Os 180/97 genannte Gesellschaft (" XXXX ") bereits 1998 aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei und es sich dabei nicht um die haftungspflichtige Gesellschaft (" XXXX handle.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Bundesverwaltungsgerichts zu W210 2150835-1 und W210 2150870-1, in den zugrundeliegenden Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.06.2017.

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1, Frau XXXX , geboren am 01.12.1968, vertritt die Safe seit 23.07.2013 als Geschäftsführerin (FMA-Akt ON 25) und verfügt seit 24.09.1999 über die Gewerbeberechtigungen "Lagerei" und "Erbringung von sonstigen überwiegend persönlichen Dienstleistungen" (FMA-Akt ON 28). Die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 ist bis dato verwaltungsstrafrechtlich unbescholten und verfügt über ein monatliches Einkommen in Höhe von € 1.649,42 brutto (BVwG-Akt, ON 4; sowie Beilage ./1 und ./2 zur Beschwerde) und bewohnt eine Firmenwohnung der haftungspflichtigen Gesellschaft im Ausmaß von 25 m2, für die sie keine Miete bezahlt. Sie befindet sich in einem Scheidungsverfahren. Die Ehe wurde in der Slowakei bereits geschieden, das Urteil ist aber noch nicht rechtskräftig. Ein Aufteilungsverfahren hat noch nicht stattgefunden. Zusammen mit ihrem in Scheidung lebenden Mann hat sie ein Haus mit Grundstück, das ca. 130.000 Euro wert ist, ein Kredit dafür haftet mit ca. 70.000 Euro aus.

Die haftungspflichtige Gesellschaft (FN 80874 h) wurde am 29.06.1998 als übernehmende Gesellschaft mit der " XXXX . (FN 117557 d) als übertragende Gesellschaft verschmolzen (FMA-Akt ON 27). Sie verfügt über eine Gewerbeberechtigung, wirksam seit 24.09.1999, und erbringt dem Gewerbewortlaut nach "die Vermietung von (Safes)" (FMA-Akt ON 03). Seit 24.09.1999 vermietet die haftungspflichtige Gesellschaft Tresorschließfächer in der XXXX in XXXX

Die in der Entscheidung des OGH vom 03.12.1997 zu 13 Os 180/97 genannte Gesellschaft (" XXXX wurde bereits 1998 gelöscht, sie hatte ihren Sitz in der XXXX . Es handelt sich nicht unmittelbar um die hier haftungspflichtige Gesellschaft. Die unbeschränkt haftende Gesellschafterin war die XXXX (FN 80874 h) – die hier haftungspflichtige Gesellschaft - , Kommanditistin war die " XXXX (FN 117557 d).

Konkret wird von der haftungspflichtigen Gesellschaft die Vermietung von Tresorschließfächern ab 9 cm Höhe bis zur Größe eines Garderobenschranks beworben. Die Tresorschließfächer befinden sich dabei in einem von 1000 Tonnen Stahlbeton ummantelten Tresorraum, der durch ein elektronisches System gesichert wird. Die Anlage wird Tag und Nacht bewacht. Den Kunden stehen zudem Diskretboxen, Kopierer, Telefon und Aktenvernichter zur Verfügung (FMA-Akt ON 19b, ON 04b; screenshots XXXX ). Gegen Zahlung eines höheren Entgelts können diese Tresorschließfächer auch anonym gemietet werden (FMA-Akt ON 19c, ON 04b; screenshots XXXX ).

Mit 20.05.2014 verfügte die haftungspflichtige Gesellschaft über rund 1.184 Tresorschließfächer, wovon zum damaligen Zeitpunkt rund 600 vermietet waren. 250-300 dieser Tresorschließfächer wurden dabei anonymisiert vermietet (FMA-Akt ON 10).

Bei der Vermietung von legitimierten Fächern hat der Kunde persönlich zu erscheinen und seine Identität anhand eines Originaldokumentes nachzuweisen. Als Identitätsnachweis dient ein amtlicher Lichtbildausweis, der Vor- und Nachnamen, sowie Geburtsdatum und ein fälschungssicheres Lichtbild, sowie die Unterschrift des Ausweisinhabers auszuweisen hat. Es wird von den Mitarbeitern das Bild und die Unterschrift auf der Mietvereinbarung mit der Unterschrift, in dem Originaldokument bzw. mit dem Bild im Originaldokument verglichen und nur bei Identität der Unterschrift bzw. des Bildes wird ein Mietvertrag ausgefertigt bzw gegengezeichnet. Eine Kopie des Ausweises wird hergestellt und gemeinsam mit der Kopie des Mietvertrages, jeweils nach Fachnummer, abgelegt. Aus dem vom Kunden auszufertigenden Mietvertrag ist weiters die Adresse und gegebenenfalls E-Mailadresse bzw. Telefonnummer zu entnehmen (Stellungnahme der haftungspflichtigen Gesellschaft vom 14.04.2014, FMA-Akt ON 08, Pkt. 3).

Eine Vermietung wird ausschließlich an volljährige physische Personen durchgeführt, eine Vermietung an juristische Personen erfolgt nach Vorlage des Handelsregisterauszuges und persönlicher Teilnahme und Identifikation des Geschäftsführers. In weiterem erfolgt das oben beschriebene Schema (FMA-Akt ON 08, Pkt. 3).

Ausländische amtliche Lichtbildausweise werden nur dann akzeptiert, wenn die aus den Lichtbildausweise zu entnehmenden Daten zumindest jene Daten enthalten, die österreichische Lichtbildausweise aufweisen (FMA-Akt ON 08, Pkt. 3). Bei fremdsprachigen Ausweisen muss zumindest eine englische Beschreibung im Dokument selber enthalten sein (FMA-Akt ON 08, Pkt. 3).

Die anonyme Vermietung von Tresorschließfächern erfolgt dagegen in der Regel kurzfristig und gegen Vorauszahlung der Fachmiete (FMA-Akt ON 08, Pkt. 2).

Sowohl Mieter von legitimierten Tresorschließfächern als auch Mieter von anonymisierten Tresorschließfächern haben bei Abschluss des Mietvertrages einen beliebigen, nur ihnen bekannten PIN-Code in das elektronische Sicherheitssystem der haftungspflichtigen Gesellschaft einzuspeichern. Zugleich erhalten die Mieter beide Originalschlüssel ihres Tresorschließfaches (Blanko-Safemietvertrag als Beilage zu FMA-Akt ON 12 und ON 25).

Will der Mieter sein Schließfach entsperren, unabhängig ob dieser ein legitimiertes oder anonymisiertes Schließfach mietet, so hat er wie folgt vorzugehen:

Nach Betreten der Geschäftsräumlichkeiten verschafft sich der Kunde durch Eingabe seines von ihm gewählten PIN-Codes Zugang zum Tresorraum. Zum Öffnen seines Tresorschließfaches bedarf es der beiden Safeschlüssel, die der Kunde bei Vertragseröffnung überreicht bekommen hat, ohne dass hierbei die Anwesenheit von Mitarbeitern der haftungspflichtigen Gesellschaft notwendig ist (FMA-Akt, ON 12, 2 f).

Der Zugang zum Tresorraum ist ausschließlich innerhalb der Geschäftszeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft möglich (Blanko-Safemietvertrag als Beilage zu FMA-Akt ON 12 und ON 25). Die Geschäftszeiten sind Montag bis Freitag von 8:00 bis 20.00 Uhr (Screenshots der Homepage XXXX , FMA-Akt ON 19b, ON 04b).

In dem von den Vertragsparteien zu unterzeichnenden Safemietvertrag wird unter Pkt. 6) ausdrücklich vereinbart, dass die haftungspflichtige Gesellschaft nicht verpflichtet ist, zu prüfen, ob es sich bei dem Benützer des Safes um den Mieter oder dessen Bevollmächtigten handelt (Beilagen zu FMA-Akt, ON 12 und ON 25).

Am 03.06.2016 wurde der Gesellschaftsvertrag der haftungspflichtigen Gesellschaft geändert. Darin finden sich nunmehr auch die anderen Unternehmensgegenstände, mit denen sich die haftungspflichtige Gesellschaft nach eigenen Angaben befasst (ON 29, Pkt. V. Betriebsgegenstand). Der Internetauftritt der haftungspflichtigen Gesellschaft bewirbt – jedenfalls bis zum Ende des Tatzeitraums sowie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und im Entscheidungszeitpunkt - ausschließlich die Vermietung von Tresorschließfächern und enthält keinerlei Hinweise auf weitere Geschäftstätigkeiten der Safe. Auch der Firmenname " XXXX " enthält keinerlei Hinweise auf weitere Geschäftstätigkeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft.

Im Tatzeitraum stellte die Vermietung von Tresorschließfächern die einzige Geschäftstätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft dar (FMA-Akt ON 08, Pkt. 1; BVwG-Akt ON 4).

Die haftungspflichtige Gesellschaft wird immer wieder mit gerichtlichen Beschlüssen und Aufträgen bezüglich der von ihr vermieteten und verwalteten Schließfächer konfrontiert.

Die Vermietung von anonymen Schließfächern wird auch im Entscheidungszeitpunkt von der haftungspflichtigen Gesellschaft angeboten (Screenshot der Homepage XXXX , FMA-Akt ON 30, BVwG-Akt ON 4 und 6).

Die haftungspflichtige Gesellschaft verfügte im Tatzeitraum über keine schriftlichen Leitlinien, Handbücher oder Dienstanweisungen, mit denen Strategien, Verfahren und Kontrollen zur Identifizierung von Mietern anonymer Schließfächer festgelegt wurden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin und zur haftungspflichtigen Gesellschaft, ihrem Tätigkeitsfeld, dem Einkommen sowie zum Angebot der haftungspflichtigen Gesellschaft und zur Durchführung ihrer Tätigkeit im Rahmen der Vermietung von Schließfächern fußen auf den eigenen Angaben der Beschuldigten vor der belangten Behörde und vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie auf den im FMA-Akt aufliegenden unbedenklichen Auszügen aus öffentlichen Registern, zudem liegen unbedenkliche Screenshots im Akt der belangten Behörde auf und wurden vom Gericht eingeholt und vorgehalten, die entsprechenden Fundstellen finden sich neben den jeweiligen Feststellungen.

Die Feststellungen zur Gesellschaft aus der Entscheidung des OGH vom 03.12.1997, 13 Os 180/97, ergeben sich aus der im Akt aufliegenden Entscheidung (FMA-Akt, ON 5) sowie aus den von den beschwerdeführenden Parteien vorgelegten historischen Firmenbuchauszügen (BVwG-Akt, Beilagen zu ON 5).

All diese Umstände wurden weder im Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde vom 17.03.2017 noch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 26.06.2017 bestritten. Die Einsichtnahme in diese zugrundeliegenden Dokumente bargen auch für den erkennenden Senat keinerlei Anlass, von diesen Feststellungen abzugehen.

In den Stellungnahmen zu ON 12 und ON 16 als auch in der schriftlichen Rechtfertigung (FMA-Akt ON 25, Pkt. 2) sowie in der gegenständlichen Beschwerde wurde vorgebracht, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die Vermietung von Schließfächern nicht als gewerbliche Haupttätigkeit betreibe. So wolle die haftungspflichtige Gesellschaft strukturelle Umgestaltungen derart vornehmen, dass die Gesellschaft neben der gegenständlichen Zurverfügungstellung von Schließfächern überwiegend andere Dienstleistungen erbringt. So sei beispielsweise geplant, Produktion- und Handel mit TV-, Video- und Fernsehrechte sowie Kunsthandel und Lagerung von Kunst-Gegenständen anzubieten. Darüber hinaus sei im zweiten Saferaum bereits ein kleines TV-Studio eingerichtet, das auch genutzt wird. Weiters übernehme die haftungspflichtige Gesellschaft den TV-Rechte Handel der XXXX (FMA-Akt, ON 25, Pkt. 2). Ein entsprechender Beweis wurde weder angeboten noch auf Aufforderung hin vorgelegt.

Diese Argumentation wurde weiters in der Beschwerde aufrechterhalten, entsprechende Umstrukturierungen seien bis Mai 2017 abgeschlossen. Jedoch wurden auch im gesamten verwaltungsgerichtlichen Verfahren keinerlei beweiskräftige Unterlagen dafür vorgelegt, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die behaupteten Dienstleistungen auch tatsächlich bereits im Tatzeitraum erbracht hat. Vielmehr konnte durch mehrfache Einsicht in die Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft (siehe Screenshots vom 26.06.2017, Beilage ./3 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2017, BVwG-Akt ON 4) unzweifelhaft nachvollzogen werden, dass die haftungspflichtige Gesellschaft keinerlei anderen Geschäftszweck als die Vermietung von Schließfächern nach außen hin verfolgt. Auch bestätigte die BF1 selbst in der mündlichen Verhandlung, dass eine Umstrukturierung lediglich geplant ist und im Tatzeitraum die einzige Tätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft die Vermietung von Safes war.

Die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 gab in der Verhandlung vor dem erkennenden Senat glaubhaft an, dass die haftungspflichtige Gesellschaft immer wieder gerichtliche Beschlüsse und Aufträge einzelne Schließfächer betreffend zugestellt bekomme und diesen auch umgehend nachkomme. Auch ist im Verfahren nicht herausgekommen, dass dem nicht so wäre.

Die Feststellung hinsichtlich der mangelnden Vorschriften und Vorkehrungen zur Identifizierung deckt sich mit den Aussagen der Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 im verwaltungsgerichtlichen und im verwaltungsbehördlichen Verfahren. Weiters kamen derartige Unterlagen oder Nachweise zum Vorhandensein derartiger Vorkehrungen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht, zur Senatszuständigkeit und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Im gegenständlichen Fall wurde eine Geldstrafe in Höhe von € 10.000,-- verhängt, somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die vorliegenden Beschwerden sind rechtzeitig und zulässig.

Sie sind aber nicht begründet.

3.2. Zu Spruchpunkt A:

3.2.1. Maßgebliche Rechtslage:

§ 1 Abs. 2 Z 6 BWG lautet seit der Stammfassung BGBl. 532/1993 unverändert:

"(2) Ein Finanzinstitut ist, wer kein Kreditinstitut im Sinne des Abs. 1 ist und berechtigt ist, eine oder mehrere der folgenden Tätigkeiten gewerbsmäßig durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit betreibt:

6. die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten;"

§ 2 Z 2 lit a Fm-GwG, BGBI. I 118/2016, in Geltung ab 01.01.2017, lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 2. Für die Zwecke dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck:

[ ]

2. Finanzinstitut

a) ein Finanzinstitut gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 bis 6 BWG;"

Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzmarkt (Finanzmarktgeldwäschegesetz, FM-GWG), BGBl. I 118/2016, änderten sich auch die gesetzlichen Bezugspunkte für die Pflichten eines Finanzinstitutes nach dem BWG. Generell halten die Materialien zum FM-GwG im allgemeinen Teil fest, dass die Vorschriften zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zusammengefasst werden sollten, wobei in weiten Teilen "bewährte Regelungen aus dem BWG" übernommen wurden (RV 1335 BlgNR 25. GP S.1). Die Pflichten der Finanzinstitute wurden dabei entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben in der Richtlinie 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl. Nr. L 141 vom 05.06.2015, S. 73 (4. Geldwäscherichtlinie), und aufbauend auf die bisherigen Regelungen formuliert (RV 1335 BlgNR 25. GP , S. 6 und 15).

Der Tatzeitraum wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit dem Zeitraum 23.07.2013 bis "dato" angegeben, das Ende der Tatzeit liegt somit am Tag der Unterfertigung des Straferkenntnisses durch den Genehmigenden (vgl. VwGH 20.09.1999, 98/21/0137; VwSlg. 17.547 A/2008; Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl., § 44a Rz 3 ["Tatzeit"] mwN). Das gegenständliche Straferkenntnis wurde am 16.02.2017 genehmigt, so dass der mit dem angefochtenen Bescheid abgegrenzte Tatzeitraum vom 23.07.2013 bis 16.02.2017 reicht.

Aus diesem Grund sind im Folgenden auch beide Regime zu beachten:

§ 40 Abs. 1 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 aufgehoben durch BGBI. I 118/2016 lautete von 23.07.2013 bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

"(1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben die Identität eines Kunden festzustellen und zu überprüfen:

1. vor Begründung einer dauernden Geschäftsbeziehung

[ ]

Die Identität eines Kunden ist durch persönliche Vorlage seines amtlichen Lichtbildausweises festzustellen. Als amtlicher Lichtbildausweis in diesem Sinn gelten von einer staatlichen Behörde ausgestellte Dokumente, die mit einem nicht austauschbaren erkennbaren Kopfbild der betreffenden Person versehen sind, und den Namen, das Geburtsdatum und die Unterschrift der Person sowie die ausstellende Behörde enthalten; bei Reisedokumenten von Fremden muss das vollständige Geburtsdatum dann nicht im Reisedokument enthalten sein, wenn dies dem Recht des ausstellenden Staates entspricht. Bei juristischen Personen und bei nicht eigenberechtigten natürlichen Personen ist die Identität der vertretungsbefugten natürlichen Person durch Vorlage ihres amtlichen Lichtbildausweises festzustellen und die Vertretungsbefugnis anhand geeigneter Bescheinigungen zu überprüfen. Die Feststellung der Identität der juristischen Person hat anhand von beweiskräftigen Urkunden zu erfolgen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Personen landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind. Von den vorstehenden Bestimmungen darf nur in den Fällen gemäß Abs. 8 und § 40a abgewichen werden. Von den Kriterien des amtlichen Lichtbildausweises können einzelne Kriterien entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschritts andere gleichwertige Kriterien eingeführt werden, wie beispielsweise biometrische Daten, die den entfallenen Kriterien in ihrer Legitimationswirkung zumindest gleichwertig sind. Das Kriterium der Ausstellung durch eine staatliche Behörde muss jedoch immer gegeben sein."

§ 5 Z 1 FM-GwG, BGBI. I 118/2016, in Geltung ab 01.01.2017, lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 5. Die Verpflichteten haben in folgenden Fällen Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden gemäß § 6 anzuwenden:

1. bei Begründung einer Geschäftsbeziehung;"

§ 6 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 FM-GwG, BGBI. I 118/2016 lauten ab 01.01.2017 auszugsweise wie folgt:

"§ 6. (1) Die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden umfassen:

1. Feststellung der Identität des Kunden und Überprüfung der Identität auf der Grundlage von Dokumenten, Daten oder Informationen, die von einer glaubwürdigen und unabhängigen Quelle stammen;

[ ]

(2) Die Überprüfung der Identität gemäß Abs. 1 Z 1 hat bei

1. einer natürlichen Person durch die persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises zu erfolgen. Als amtlicher Lichtbildausweis in diesem Sinn gelten von einer staatlichen Behörde ausgestellte Dokumente, die mit einem nicht austauschbaren erkennbaren Kopfbild der betreffenden Person versehen sind, und den Namen, das Geburtsdatum und die Unterschrift der Person sowie die ausstellende Behörde enthalten; bei Reisedokumenten von Fremden muss die Unterschrift und das vollständige Geburtsdatum dann nicht im Reisedokument enthalten sein, wenn dies dem Recht des ausstellenden Staates entspricht. Von den Kriterien des amtlichen Lichtbildausweises können einzelne Kriterien entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschritts andere gleichwertige Kriterien eingeführt werden, wie beispielsweise biometrische Daten, die den entfallenen Kriterien in ihrer Legitimationswirkung zumindest gleichwertig sind. Das Kriterium der Ausstellung durch eine staatliche Behörde muss jedoch immer gegeben sein;

2. einer juristischen Person anhand von beweiskräftigen Urkunden zu erfolgen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Personen landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind. Jedenfalls zu überprüfen sind der aufrechte Bestand, der Name, die Rechtsform, die Vertretungsbefugnis und der Sitz der juristischen Person."

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 aufgehoben durch BGBI. I 118/2016 lautete von 22.01.2013 bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

"(4) Die Kredit- und Finanzinstitute haben

1. angemessene und geeignete Strategien und Verfahren für die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, Verdachtsmeldungen, die Aufbewahrung von Aufzeichnungen, die interne Kontrolle, die Risikobewertung, das Risikomanagement, die Gewährleistung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften und die Kommunikation einzuführen, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern sowie geeignete Strategien zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu entwickeln;"

§ 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG, BGBI. I 2016/118 lautet ab 01.01.2017 auszugsweise wie folgt:

"§ 23. (1) Die Verpflichteten haben Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf nationaler Ebene und auf Unternehmensebene ermittelten Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzurichten, die in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Verpflichteten zu stehen haben. Dabei haben sie den Bericht der Europäischen Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 , die nationale Risikoanalyse (§ 3) und die Risikoanalyse auf Unternehmensebene (§ 4) zu berücksichtigen. Die Strategien, Kontrollen und Verfahren haben insbesondere Folgendes zu umfassen:

[ ]

3. die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden; dies beinhaltet auch Maßnahmen in Bezug auf neue Produkte, Praktiken und Technologien zum Ausgleich der damit in Zusammenhang stehenden Risiken,

[ ]"

§ 99 Abs. 2 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I 35/2012, aufgehoben durch BGBI. I 118/2016 lautete im Zeitraum von 23.07.2013 (Beginn des Tatzeitraums) bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

"Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Finanzinstitutes die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d und 41 Abs. 1 bis 4 verletzt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen."

Die Strafdrohung des § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBI. I 118/2016, lautet ab 01.01.2017 wie folgt:

"(1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß

[ ]

Z 8. § 23 Abs. 1 bis 3 oder 6 (interne Organisation),

[ ]

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150000 Euro zu bestrafen."

3.2.2. Zur Beschwerde:

3.2.2.1. Zur objektiven Tatseite:

Festzuhalten ist, dass die Beschwerde nicht bestreitet, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die Vermietung von anonymen Schließfächern anbietet. Sie wendet sich aber einerseits gegen die Verpflichtung zur Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des BWG bzw. FM-GwG, da sie kein Finanzinstitut sei, da die Vermietung nicht die Haupttätigkeit sei, und andererseits, handle es sich bei diesem Angebot der Vermietung von Schließfächern nicht um Schließfächer unter Mitverschluss der haftungspflichtigen Gesellschaft, weshalb keine Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG vorliege.

In diesem Zusammenhang muss zuerst dargestellt werden, dass § 1 Abs. 2 Z 6 BWG sich nicht an Finanzinstitute im europarechtlichen Sinne, sogenannte "CRR-FI", wendet, sondern, aufgrund des weiten Bankgeschäftsbegriffs in § 1 Abs. 1 BWG, an Finanzinstitute im Sinne des enger auszulegenden österreichischen Finanzinstitutsbegriff (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 211). Ihre Geschäfte werden taxativ in § 1 Abs. 2 BWG genannt, sie unterliegen bei der Ausführung ihrer Tätigkeit der Gewerbeordnung (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 213). Die Voraussetzung der "Haupttätigkeit" ist dann erfüllt, wenn "diese Tätigkeiten zumindest zu 50% zur Leistung des Unternehmens betragen" (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 212). Finanzinstitute unterliegen ferner bestimmten Normen des BWG, so den hier in Frage kommenden Geldwäschepräventionsbestimmungen der §§ 40 ff BWG (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 213; Diwok in: Diwok/Göth, Bankwesengesetz, § 1 Rz 145 mit Verweis darauf, dass dies für jene Finanzinstitut gilt, die keinem Kreditinstitut nachgeordnet sind; Laurer/Kammel in: Laurer/M.Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg.), Bankwesengesetz, 4. Auflage, § 1 Rz 32).

Wenn in der Beschwerde nun angeführt wird, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die Safevermietung nicht mehr als ihre Haupttätigkeit betreibe, damit kein Finanzinstitut sei und § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht auf sie anwendbar sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass während des Verfahrens vor der belangten Behörde zwar eine Änderung der Haupttätigkeit behauptet wurde, Beweise dafür aber bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht erbracht wurden. Auch in der Beschwerde wird die Behauptung wiederholt und dazu angeführt, dass die Haupttätigkeit umgestellt werden sollte und die gesellschaftsrechtlichen Änderungen dazu im Mai 2017 zum Abschluss gebracht worden seien.

Wie sich aus den Feststellungen und der korrespondierenden Beweiswürdigung zudem ergibt, stellte die Vermietung der Schließfächer im Tatzeitraum jedenfalls die einzige Geschäftstätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft dar. Eine Änderung der Haupttätigkeit nach Fällung des Straferkenntnisses erster Instanz ist für das gegenständliche Verfahren zum Tatzeitraum 23.07.2013 bis 16.02.2017 nicht mehr relevant, denn ein Straferkenntnis schafft nicht Recht, sondern stellt fest, ob geltendes Recht verletzt wurde (VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083; 17.12.2007, 2002/03/0024). Nach der Rechtsprechung des VwGH hat dies nur nach der zum Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses erster Instanz gegebenen Sachlage und Rechtslage beurteilt zu werden (VwGH 10.01.1938, 2142/37; 25.01.1979, 1687/77; 19.09.1989, 89/04/0078), eine allfällige Änderung der Rechtslage hat Beachtung zu finden (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 1 Rz 4;), wie unter Pkt. 3.2.1. dargestellt.

Wenn nun in der Beschwerde weiter behauptet wird, dass die haftungspflichtige Gesellschaft jedenfalls keine Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ausübe, da sie die Schließfächer nicht unter Mitverschluss der haftungspflichtigen Gesellschaft vermiete, sondern vielmehr beide Schlüssel dem jeweiligen Mieter aushändige, und dies aber das Hauptkriterium sei und dazu ausführt, dass die Doppelnennung in § 1 Abs. 3 BWG durch die Nennung von § 1 Abs. 2 Z 6 einerseits und die Wendung "ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter" andererseits mit Verweis auf die Literatur ein redaktionelles Versehen sei, und im angefochtenen Straferkenntnis andererseits davon ausgegangen wird, dass ein Mitverschluss ohnehin vorliegt, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hält in langjähriger Rechtsprechung fest, dass gemäß § 1 Abs. 1 VStG die Bestrafung einer Tat nur insoweit zulässig ist, als ihre Begehung mit Strafe bedroht war. Es besteht also das Erfordernis einer die Tatbegehung als solche erfassenden einschlägigen Strafvorschrift. Die Tat muss ausdrücklich mit Strafe bedroht sein. Die Grenzen des strafrechtlich Verbotenen müssen verlässlich bestimmt werden können. Im Verwaltungsstrafrecht bildet daher der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung (vgl. dazu und zum Analogieverbot im Verwaltungsstrafrecht Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, Rz 5 zu § 1 VStG und die dort zitierte hg. Rechtsprechung)" (vgl. VwGH 05.03.2015, Ro 2015/02/0003). Eine Interpretation ist damit nicht völlig ausgeschlossen, jedoch "muss [sie] immer noch im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze finden" (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0017 mit Verweis auf VwGH 21.04.1997, 96/17/0488; 24.01.1997, 96/02/0478; 14.06.1988; 88/04/0035).

Dies ergibt für die Frage, ob die "Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten" nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG – wie in der Beschwerde behauptet – einen Mitverschluss voraussetzt oder nicht, wie folgt:

Alleine aus der Formulierung "Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten" in § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ergibt sich nichts über den Inhalt von "Schließfachverwaltungsdiensten". Die Schließfachverwaltungsdienste hielten mit der Stammfassung des BWG in BGBL. 532/1993 Einzug in Österreich. Nach den Beilagen zur Stammfassung des BWG führen Finanzinstitute "eine oder mehrere Tätigkeiten durch, für die die gegenseitige Anerkennung nach der 2. Bankrechtskoordinierungs-RL gilt.." (RV 1130 BlgNR. 18. GP S. 111). Bei dieser Ausübung unterliegen sie der Gewerbeordnung, nur in einigen wenigen Punkten dem BWG (RV 1130 BlgNR. 18. GP S. 114). § 1 Abs. 2 Z 6 BWG entspricht Z 14 ("Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten") des Anhanges zur 2. Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG , ABl. 1989, L 386, S. 1 – 13, der oben angeführten 2. Bankrechtskoordinierungs-RL. Die Richtlinie enthält keinen Hinweis, dass ein Mitverschluss der Bank vonnöten ist. Den Erwägungsgründen dieser Richtlinie ist zu entnehmen, dass es sich bei diesem Annex um jene Tätigkeiten handeln, die Kreditinstitut auch in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Herkunftsmitgliedstaat, in welchem sie zugelassen worden sind, ausüben dürfen, basierend auf der gegenseitigen Anerkennung im Rahmen der Richtlinie. Der Vorschlag der Kommission zur 2. Bankrechtskoordinierungs-RL benannte diese Liste noch mit "Integrale Bankgeschäfte, die unter den Anwendungsbereich der gegenseitigen Anerkennung fallen" (Vorschlag der Kommission für eine zweite Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG , Kom (87(715), ABl. 1988, C 84/1).

Im Zuge der Erlassung der Richtlinie 2000/12/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.03.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. 2000, L 126 S 1 ff., wurde die unionsrechtliche Rechtslage zu den Kreditinstituten zusammenfassend kodifiziert, es blieb beim Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (Erwägungsgrund 14), die Liste in Anhang 1 blieb unverändert, Z 14 lautet nach wie vor "Schließfachverwaltungsdienste", wieder ergibt sich kein Hinweis auf einen notwendigen Mitverschluss. § 1 Abs. 2 Z 6 BWG blieb unverändert bestehen.

Auf diese Liste im Anhang 1 der Richtlinie nimmt sodann auch die Richtlinie 2005/60/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. 2005, L 309, S. 15 ff (3. Geldwäscherichtlinie) darauf Bezug, die in Art. 3 Z 2 lit. a als Finanzinstitut unter anderem "ein anderes Unternehmen als ein Kreditinstitut, das eines oder mehrere der in den Nummern 2 bis 12 und 14 der Liste in Anhang I der Richtlinie 2000/12/EG aufgeführten Geschäfte tätigt, einschließlich der Tätigkeiten einer Wechselstube (‚bureau de change‘) oder eines Unternehmens, das das Finanztransfergeschäft betreibt;" versteht. Wortgleich wird diese Bestimmung in Art. 3 Z 2 lit. a der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl. 2015, L 141, S. 73 ff. (4. Geldwäscherichtlinie) weitergeschrieben.

Auch in der aktuellen Fassung BGBl. I 118/2016 findet sich § 1 Abs. 2 Z 6 BWG unverändert, wobei der Verweis nun auf den Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG , ABl. 2013 Ö 176 S. 338 ff. (CRD IV), wobei auch in dieser keine Notwendigkeit für einen Mitverschluss zu finden ist.

Dies lässt darauf schließen, dass es für die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht unbedingt eines Mitverschlusses bedarf, da weder der Wortlaut noch die Materialien dies verlangen.

Die Beschwerde bringt nun aber vor, dass in § 1 Abs. 3 BWG der Mitverschluss von Banken verlangt werde, die in der Beschwerde wiedergegebenen Kommentarstellen (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 233 mit Verweis auf Diwok in: Diwok/Göth, Bankwesengesetz, § 1 Rz 168) legen dar, dass es sich um eine Doppelnennung von § 1 Abs. 2 Z 6 BWG und der Wortwendung "ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter" handle, die "nur" ein redaktionelles Versehen darstelle. Eine Auseinandersetzung damit, warum dies "nur" ein redaktionelles Versehen darstellen könne, fehlt aber sowohl in der Beschwerde als auch in den zitierten Kommentarstellen. Zuallererst fällt auf, dass diese Nennung in dieser Form seit der Stammfassung besteht, keine der bis dato in etwa 90 bisherigen Novellen des BWG brachte eine Streichung des einen oder des anderen Teiles mit sich.

Aus § 1 Abs. 3 BWG in der Fassung BGBl. 532/1993 geht hervor, dass einige Geschäfte aus § 1 Abs. 2 BWG auch von Kreditinstituten betrieben werden, die Materialien verweisen darauf, dass dies bereits unter § 1 Abs. 5 KWG möglich war. § 1 Abs. 5 KWG erlaubte den Kreditinstituten schon in seiner Stammfassung BGBl. 63/1979 die Vermietung von Schankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter, den Erläuterungen ist zu entnehmen, dass diese Bestimmung "lediglich der Klarstellung" dient, da die "Vermietung von Schrankfächern" seit jeher von Kreditinstituten betrieben wird (RV 844 BlgNR. 14. GP S. 38). Bereits aus dieser Stammfassung des BWG und seiner Vorläuferbestimmung sowie aus den unionsrechtlichen Grundlagen lässt sich ableiten, dass die Vermietung von Schrankfächern unter Mitverschluss des Vermieters seit jeher ein integraler Bestandteil von Bankgeschäften ist und nicht eine Besonderheit.

Auch in der aktuellen Fassung ist § 1 Abs. 3 BWG mit der Doppelnennung von § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ("Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten") und der bereits oben genannten Wortwendung ("ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter.") zu finden. § 1 Abs. 3 BWG wurde darüberhinausgehend jüngst durch BGBl. I 118/2016 erweitert.

Der erkennende Senat geht davon aus, dass Banken seit jeher Safes bzw. Schließfächer unter Mitverschluss der Bank anboten, jedoch erlaubt das BWG demnach auch die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG durch das Anbieten von Schrankfächern ohne unmittelbaren Mitverschluss, solange bestimmte Sicherungspflichten, insbesondere die Zugangskontrolle, eingehalten werden, etwa in Selbstbedienungssafeanlagen. Entsprechend bieten Banken auch beide Formen von Safes an und unterliegen in ihren Geschäften per se unter anderem den Bestimmungen des BWG und des FM-GWG zur Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.

Laurer/Kammel gehen davon aus, dass "Schließfachverwaltungsdienste .. nicht nur den Mietvertrag [umfassen], sondern auch die Zugangskontrolle, die durch Doppelsperre erfolgt, dies sich aber oft in der Kontrolle des Zugangs zu einem Raum erschöpft, von wo der Zugang zum Schließfach ausschließlich möglich ist" (Laurer/Kammel in: Laurer/M.Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg.), Bankwesengesetz, 4. Auflage, § 1 Rz 32, 3. Unterpunkt). Einen Mitverschluss erachten sie nicht als notwendig. Aus Rechtsprechung des OGH ergibt sich, dass das vermietende Institut beim Schrankfachvertrag die sichere Unterbringung der Wertpapiere, Wertgegenstände oder Urkunden durch eine entsprechende Überwachung (OGH 30.05.1984, 3 Ob 33/84) schuldet, dies unterscheidet Schließfächer im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG auch evident von dem Angebot von Schließfächern an öffentlich zugänglichen und rundherum einsehbaren Plätzen wie Bahnhöfen, Freibädern, um nur einige wenige zu nennen.

Aus all dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass eine Schließfachverwaltung gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht zwingend einen verpflichtenden Mitverschluss des Instituts voraussetzung, sehr wohl aber eine Zugangskontrolle durchzuführen ist. Dies liegt im vorliegenden Fall – entgegen den Ausführungen der Beschwerde - auch vor: bei der haftungspflichtigen Gesellschaft handelt es sich nämlich um ein Finanzinstitut, das gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG Schließfachverwaltungsdienste unter Wahrung der entsprechenden gesetzlichen Pflichten nach dem BWG und nunmehr nach dem FM-GwG erbringen darf. Sie tut dies auch unter mehrfacher Sicherung des Zugangs zu den Räumlichkeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft. So besteht Zutritt nur während der Öffnungszeiten, die Anlage selbst ist Tag und Nacht bewacht. Der Kunde muss nach Betreten der Geschäftsräume die Tür zum Tresorraum mittels selbst gewähltem Pin-Code öffnen, um dann mit dem ihm ausgehändigten Schlüssel sein Schließfach zu öffnen.

Die haftungspflichtige Gesellschaft bietet diese Schließfächer auch anonym an, derartige Mieter werden nicht auf ihre Identität überprüft. Dass die Vermietung von Schließfächern hinsichtlich der Geldwäscherei bzw. der Terrorismusfinanzierung Risiko birgt, ergibt sich nicht zuletzt aus der im Verfahren (FMA-Akt, ON 5; BVwG-Akt ON

4) mehrfach genannten Entscheidung des OGH vom 03.12.1997, 13 Os 180/97, zwar zu einer anderen als der hier haftungspflichtigen Gesellschaft, die ebenfalls Schließfächer anbot, wobei der Inhalt zweier dieser Schließfächer wegen des Verdachts der Geldwäsche von Erträgen aus Drogendelikten beschlagnahmt worden war (OGH, 03.12.1997, 13 Os 180/97; vgl. dazu auch Siska, Geldwäsche und ihr Bekämpfung in Österreich, Deutschland, der Schweiz und Liechtenstein, 2. Auflage, Linde international [2007] 101 ff.). Zudem hat die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 im Verfahren auch mitgeteilt, dass die beschwerdeführende Gesellschaft immer wieder mit gerichtlichen Beschlüssen zu ihren Schließfächern konfrontiert wird.

Wie oben dargestellt, hat sich die Rechtslage im Hinblick auf die Sorgfaltspflicht und die gesetzlichen Bezugspunkte für die Ahndung von Verstößen gegen diese Normen mit 01.01.2017 geändert. § 40 Abs. 1 Z 1 BWG verlangte diese Sorgfaltspfichten aber bis 31.12.2016. Der Verwaltungsgerichtshof betont dazu, dass sich § 40 Abs. 1 Z 1 BWG auf die Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden vor Begründung der dauernden Geschäftsbeziehung bezieht (VwGH 15.05.2016, Ro 2015/02/0236), dabei hat sich das jeweilige Institut "Kenntnisse über die Existenz des Kunden und seiner näheren Umstände zu verschaffen, also Klarheit darüber, mit welcher - natürlichen oder juristischen - Person es in eine dauernde Geschäftsbeziehung tritt. Die - gleichzeitige oder nachfolgende - Überprüfung der Identität des Kunden dient der Verifizierung der Angaben zu seiner Person, wobei im Bedarfsfall darüber hinaus gehende Informationen über den Kunden einzuholen sind. Dieser Vorgang ist nach dem Wortlaut von Z 1 legcit von dem Kreditinstitut vor Eingehen der dauernden Geschäftsbeziehung durchzuführen. In diesem Zusammenhang soll die Erfüllung dieser Sorgfaltspflicht das Kreditinstitut in die Lage versetzen, das Ausmaß des mit einer konkreten Geschäftsbeziehung verbundenen Risikos einer Geldwäscherei oder einer Terrorismusfinanzierung einschätzen zu können. Soll eine juristische Person mit einem Kreditinstitut in eine dauernde Geschäftsbeziehung treten, ist ihre Identität anhand ‚beweiskräftiger Urkunden‘ festzustellen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Person landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind" (VwGH 10.10.2014, Ro 2014/02/0020).

Seit 01.01.2017 sind diese Pflichten in § 5 und 6 FM-GwG festgehalten, aus den Erläuterungen ergibt sich, dass hinsichtlich § 5 FM-GwG keine Änderung des § 40 Abs. 1 BWG intendiert wird, bestehende Anwendungsfälle sollen ohne Änderung übernommen werden (RV 1335 BlgNR 25. GP , S. 6). Zu § 6 wird festgehalten, dass die Sorgfaltspflichten der Art. 13 und 14 Abs. 4 erster Unterabsatz der vierten Geldwäscherichtlinie damit umgesetzt werden, welche im Wesentlichen den bisherigen Sorgfaltspflichten entsprechen (RV 1335 BlgNR 25. GP , S. 6), jedoch im Gesetz nun entsprechend den FATF-Empfehlungen genauer ausformuliert werden. Die Überprüfung der Identität – wie nun in § 6 Abs. 2 FM-GwG niedergeschrieben – soll nach den Erläuterungen den Standardfall darstellen (RV 1335 BlgNR 25. GP , S. 7).

§ 41 Abs. 4 BWG erlangte die bis 31.12.2016 geltende Fassung durch die Novelle BGBl. I 37/2010 (RV 661 BlgNR 24. GP , Seite 5). Seit 01.01.2017 findet sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten gegenüber den Kunden nun in § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG (RV 1335 BlgNR 25. GP S. 15).

Im Verfahren kam hervor, dass Strategien, Kontrollen und Verfahren, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungenen die Identität dieser anonymen Kunden entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen des § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG festzustellen und zu überprüfen, in der haftungspflichtigen Gesellschaft nicht vorhanden sind. Dies wurde auch nicht bestritten. Das erkennende Gericht geht, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025) und den dortigen Überlegungen zur Schriftlichkeit davon aus, dass diese Strategien und Verfahren schriftlich festzuhalten sind.

Bei Übertretungen des § 40 Abs. 1 Z 1 BWG hat der VwGH festgehalten, dass es sich dabei um ein Dauerdelikt handelt (VwGH, 21.08.2014, 2011/17/0069), bei dem das verpönte strafbare Verhalten – die Aufrechterhaltung eines Zustands (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 22, Rz 19) – erst mit der Beendigung des rechtswidrigen Zustandes aufhört (VwGH 29.10.2015, Ra 2015/07/0097; 24.04.2008, 2005/07/0133). Nichts anderes kann unter diesem Gesichtspunkt für Übertretungen des § 41 Abs. 4 BWG und die oben angeführten Nachfolgebestimmungen der §§ 5, 6 und 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG gelten.

Aus all dem ergibt sich, dass die haftungspflichtige Gesellschaft im Tatzeitraum ihrer Verpflichtung, Strategien, Kontrollen und Verfahren, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungen die Identität dieser anonymen Kunden festzustellen und zu überprüfen, schriftlich festzuhalten, nicht nachtgekommen ist und damit § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG verletzt hat.

3.2.2.2. Zur subjektiven Tatseite:

Bei Ungehorsamsdelikten wie dem vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens (wie in der Beschwerde vorgebracht) oder eine Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Das Tatbild umschreibt "ein menschliches Verhalten ohne Rücksicht auf den Eintritt eines Erfolges oder einer Schädigung (VwGH 11.09.2015, 2013/17/0485). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe (Lewisch in:

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz 6 und 9; VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Die Beschwerdeführerin ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr der Beschwerdeführerin liegt, und diese dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne ihr Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060; Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz 9 ff.). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG – Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 5 Rz 18). Dies wurde im Verfahren nicht vorgebracht.

Das Verschulden der Beschwerdeführerin konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Auch wurden keine Änderungen in der haftungspflichtigen Gesellschaft, die immer wieder mit gerichtlichen Beschlüssen zur Öffnung von Schließfächern konfrontiert ist, veranlasst.

Der Verstoß § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GWG, BGBl. I 118/2016 in dieser Stammfassung, ist der Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 somit auch subjektiv vorzuwerfen, sie trifft ein Verschulden.

3.2.2.3. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie oben festgehalten ist der Tatzeitraum mit dem Zeitraum 23.07.2013 bis dato, damit gemeint der Zeitpunkt der Unterfertigung des angefochtenen Straferkenntnisses durch den Genehmigenden (vgl. VwGH 20.09.1999, 98/21/0137; VwSlg. 17.547 A/2008;

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl., § 44a Rz 3 ["Tatzeit"] mwN) beschränkt. Das Straferkenntnis wurde am 16.02.2017 genehmigt, so dass der mit dem angefochtenen Bescheid abgegrenzte Tatzeitraum vom 23.07.2013 bis 16.02.2017 reicht.

Bei Dauerdelikten ist im Falle einer Änderung der Rechtslage während des Tatzeitraumes als angewendete Strafbestimmung gemäß § 44a Z 3 VStG jene heranzuziehen, die am Ende des Tatzeitraumes gegolten hat. Liegt dieses nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes, so ist die Tat – selbst im Falle einer strengeren Regelung – nach dem neuen Recht zu beurteilen, weil das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 02.05.2005, 2001/10/0183; 12.09.2005 2004/10/0152; 24.04.2014, 2014/02/0014).

Für den Tatzeitraum bis 31.12.2016 ist § 99 Abs. 2 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I 35/2012, aufgehoben durch BGBI. I 118/2016 zu beachten, dieser enthält eine Strafdrohung von einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder eine Geldstrafe bis zu 150 000 Euro. Für den Tatzeitraum ab 01.01.2017 ist § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBI. I 118/2016, einschlägig, dieser sieht eine Höchststrafe bis 150.000 Euro vor. Die Strafdrohung hat sich somit nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 geändert, vielmehr blieb sie gleich hoch.

Das Ziel des FM-GwG. BGBl I 118/2016, ist gemäß § 25 leg.cit. die Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung unter Beachtung des volkswirtschaftlichen Interesses an einem funktionsfähigen Finanzsystem. Das FM-GwG soll dem Missbrauch des Finanzsystems für die Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung gezielt entgegenwirken (RV 1335 BlgNR 25. GP , Vorblatt und WFA). Auch die Vorgängerbestimmungen im BWG sahen unter anderem engmaschige Bestimmungen für die Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vor. Verstöße gegen diese Bestimmungen stellten einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG dar und der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, ist auch demnach als hoch einzustufen.

Weiters ist in Anwendungsfällen des FM-GwG § 38 FM-GwG zu beachten, der die Berücksichtigung maßgeblicher Umstände bei der Verhängung einer Geldstrafe nach § 34 FM-GwG vorschreibt, so etwa die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung; den Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person; die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ableiten lässt; die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch die Pflichtverletzung erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen; die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen; der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten und frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person. Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt (§ 38 letzter Satz FM-GwG).

Wird die Angabe der Einkommens- und Vermögensverhältnisse vom Beschuldigten im Verfahren verweigert und können diese nicht von Amts wegen festgestellt werden, so ist es zulässig, dass die finanziellen Verhältnisse geschätzt werden (Weilguni in:

Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2. Auflage, § 19 Rz 16). Die Beschwerdeführerin machte im Verfahren vor der belangten Behörde trotz entsprechendem Hinweis in der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen, weshalb diese das Einkommen der Beschwerdeführerin angesichts ihrer Position auf im oberen Durchschnitt gelegen einschätzte (VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten; 31.01.2012, 2009/05/0123 mwN). Der Beschuldigte hat – wenn er entsprechende Angaben unterlassen hat – "insbesondere durch konkretisierte Ausführungen darzutun, weshalb die von der Strafbehörde getroffenen Feststellungen den für die Errechnung ihres Einkommens maßgebenden Umständen nicht entsprechen, und darf sich nicht auf allgemein gehaltene Formulierungen beschränken." (VwGH 23.02.1996, 95/02/0174). In der mündlichen Verhandlung vor dem entscheidenden Gericht gab die Beschwerdeführerin jedoch ihr monatliches Gehalt mit € 1649,42 brutto an und gab an, keine Sorgepflichten zu haben, weiters machte sie Angaben zu ihrem Scheidungsverfahren und einem Haus in der Slowakei, das in ihrem Miteigentum steht. Zu ihrem Gehalt dazu verfügt sie auch über einen Naturalbezug über eine Dienstwohnung in der Größe von 25 m2. Von einem Einkommen und Vermögen im oberen Durchschnitt ist somit nicht auszugehen, laut den verfügbaren Daten der Statistik Austria zum Jahr 2015, handelt es sich bei diesem Bruttoeinkommen vielmehr um ein unterdurchschnittliches Einkommen.

Mildernd wertete die Behörde die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 und die Tatsache, dass sie bei Schaffung des rechtswidrigen Zustandes noch nicht Geschäftsführerin der haftungspflichtigen Gesellschaft war. Weitere Milderungsgründe kamen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht hervor.

Das Verschulden der Beschwerdeführerin konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und dem nicht bloß gering-fügigen Verschulden der Beschwerdeführerin war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 45 RZ 3).

Die verhängte Strafe von € 10.000,-- ist zwar angesichts des langen Tatzeitraums nicht als überhöht zu bewerten, der mögliche Strafrahmen liegt bei bis zu € 150.000,--, somit wurde dieser zu weniger als 10% ausgenutzt. Aufgrund des geringen Einkommens der Beschwerdeführerin wird diese Geldstrafe aber auf 3.500,-- Euro herabgesetzt. Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat aber angesichts der langen Dauer des Verstoßes nicht schuld- und tatangemessen. Zudem verhindert nicht einmal die völlige Einkommenslosigkeit die Verhängung einer Geldstrafe (§ 16 VStG; VwGH 15.10.2002, 2001/21/0087).

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht herabzusetzen, da die Geldstrafe lediglich aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin herabzusetzen war, somit ist der Grund der Strafmilderung in diesem Fall nicht in den mildernden Umständen gelegen, die den Bereich des Verschuldens betreffen, und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung hätten müssen (VwGH 26.01.1998, 97/10/0155; 22.02.2017, Ra 2015/17/0059; 22.02.2017, Ra 2016/02/0033; Weilguni in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 16 Rz 9).

Insoweit war der Beschwerde in der Straffrage hinsichtlich der Geldstrafe somit Folge zu geben und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anzupassen.

3.2.2.4. Zur Beschwerde der haftungspflichtigen Gesellschaft:

Die haftungspflichtige Gesellschaft richtet sich ebenso wie die Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 gegen das angefochtene Straferkenntnis.

Da aber der Verstoß gegen § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GWG, BGBl. I 118/2016 sowohl objektiv als auch subjektiv vorwerfbar sind und die Beschwerde der Beschwerdeführerin zu W210 2150835-1 in der Schuldfrage als unbegründet abzuweisen ist, war auch die aus denselben Gründen erhobene Beschwerde der haftungspflichtigen Gesellschaft zu W210 2150870-1 als unbegründet abzuweisen.

3.2.2.5. Zur Kostenentscheidung:

Da die Beschwerdeführer mit einem Teil der Beschwerde durchgedrungen sind, ist ihnen gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.2.3. Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 1 Abs. 2 Z 6 BWG fehlt und angesichts der Bedeutung der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung eine abschließende Klärung der Pflichten eines Finanzinstitutes nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG iVm dem FM-GwG sowie die abschließende Klärung einer möglichen Unterscheidung zwischen § 1 Abs. 2 Z 6 BWG und dem in § 1 Abs. 3 BWG genannten Mitverschluss durch den Vermieter zur Rechtssicherheit vonnöten erscheint.