BVwG W178 2165440-1

Spruch:

W178 2165440-1/14E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Maria PARZER und die fachkundigen Laienrichter Mag. Peter Maska und Dr. Peter Schnöller als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn Dejan XXXX , (Vorlageanträge der XXXX GmbH bzw. der XXXX Transporte GmbH), alle vertreten durch Burghofer Rechtsanwalts-GmbH, gegen den Bescheid des AMS Baden vom 23.02.2017, Zl. GZ. 08114/GF: 3841532 in der Form der Beschwerdevorentscheidung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.11.2017 beschlossen:

A)

Die Beschwerdevorentscheidung wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Herr Dejan XXXX (Beschwerdeführer-Bf) hat mit 21 12.2016 einen Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft für eine Beschäftigung bei der XXXX Transporte GmbH als LKW-Mechaniker gestellt. Es wird im Arbeitsvertrag ein Gehalt von € 2.450,--/ 40 Wochenstunden in Aussicht genommen, in der Arbeitgebererklärung wird die Vermittlung von Ersatzkräften gewünscht.

Im Verfahren vor der belangten Behörde wurde ein neuer Arbeitsvertrag vom 15.02.2017 mit dem XXXX GmbH als Arbeitgeber und einer von diesem Arbeitgeber ausgestellten Arbeitgebererklärung.

2. Mit Bescheid vom 23.2.2017 wurde der Antrag abgewiesen; zur Begründung wurde angeführt, dass die Ausbildungsnachweise für die beantragte Tätigkeit nicht in ausreichender Form nachgewiesen worden seien. Es seien daher nur 24 der notwendigen Punkte der Anlage C erreicht.

3. Gegen diesen Bescheid wurde von Herrn XXXX Beschwerde erhoben.

Darin wird vorgebracht, dass seine Argumente sowie die vorgelegten Diplome und Zertifikate in keiner Weise berücksichtigt werden. Das Zertifikat des Deutschkurses sei von einem anerkannten Sprachinstitut, die allgemeine Universitätsreife durch die auch in Österreich anerkannte staatliche Matura sei gegeben. Dafür seien 25 Punkte anzuerkennen. Ebenso seien eine abgeschlossene Berufsausbildung bzw. spezielle Kenntnisse vorhanden, und zwar als LKW-Mechaniker und Schweißer. Wie im Schreiben des AMS Baden angeführt, sei am österreichischen Arbeitsmarkt eine adäquate Arbeitskraft nicht zu bekommen. Das Anforderungsprofil sei keiner Weise überzogen, daher seien alle Anforderungen gegeben.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 02.06.2017 wurde der Beschwerde keine Folge gegeben.

Zur Begründung wird angeführt, dass die erforderliche Punkteanzahl von 50 erreicht werde.

Zu den sonstigen Voraussetzungen: Auch wenn es sich bei den Gesellschaftern und Geschäftsführern der XXXX Transporte GmbH und der XXXX GmbH um dieselben Personen handle, seien die beiden Firmen eigenständige Kapitalgesellschaften. Da ein Arbeitgeberwechsel im Sinne des § 9 der NAG-DV im Verfahren nicht vorgenommen worden sei, komme die Parteistellung im Verfahren vor dem AMS ausschließlich der XXXX Transporte GmbH zu. Die seitens der XXXX GmbH vorgelegten bzw. auf diese lautenden Unterlagen seien daher für das anhängige Verfahren irrelevant. Die XXXX Transporte GmbH verfüge über keine aufrechte Gewerbeberechtigung. Zur behaupteten Qualifikation des Beschwerdeführers: Hierzu seien keine tauglichen Zeugnisse vorgelegt worden. Bezüglich der Ausbildung als Lkw-Mechaniker bzw. des Lehrberufes als Nutzfahrzeugmechaniker sei ein entsprechendes Zeugnis nicht vorgelegt worden. Die Urkunde über ein Abschlusszeugnis der Volkshochschule in Prilep stelle kein Zeugnis einer öffentlichen Schule dar und sei deshalb keiner Gleichhaltung seitens der für die Berufsanerkennung in Österreich zuständigen Institutionen und Behörden zugänglich, ähnliches gelte für die für den Nachweis der Qualifikation zur Verrichtung von Schweißarbeiten. Es handle sich nicht um ein gültiges Schweißer Zertifikat. Selbst im Falle eines Arbeitgeberwechsels und eines Eintritts der XXXX GmbH in das gegenständliche Verfahren se eine Zulassung als Fachkraft oder sonstige Schlüsselkraft nicht möglich, da der Beschwerdeführer die dafür erforderliche einschlägige Berufsausbildung nicht habe und demnach auch nicht nachweisen könne. Der Arbeitgeber XXXX Transporte GmbH verfüge über keine aufrechte Gewerbeberechtigung, daher könne die Beschäftigung eines Lkw-Mechaniker in seiner betrieblichen Notwendigkeit grundsätzlich keine Deckung finden. Selbst wenn dies der Fall wäre könnten die zur Ausübung einer Beschäftigung als Lkw-Mechaniker bzw. Nutzfahrzeugtechniker erforderlichen Nachweise mangels Vorhandensein einer formalen Berufsausbildung nicht erbracht werden weshalb schon aus diesem Grund die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 i.V.m. § 4b Abs. 1 AuslBG nicht erfüllt seien.

5. Herr XXXX , die XXXX Transporte GmbH und die XXXX GmbH haben einen Vorlageantrag an das BVwG gestellt.

Zur Begründung wird darin angeführt, dass die XXXX GmbH und die XXXX Transporte GmbH Schwester-Unternehmen seien und dieselben Geschäftsführer, dieselben Gesellschafter und denselben Unternehmensgegenstand hätten. Sie seien immer gemeinsam geführt worden, wobei die angestellten Arbeitskräfte für beide Gesellschaften arbeiteten. Nun habe man sich entschlossen, die XXXX Transporte GmbH stillzulegen, sodass der Beschwerdeführer tatsächlich bei der XXXX GmbH angestellt sein werde. § 9 NAG-DV sehe entgegen der Ansicht im angefochtenen Bescheid keine Regelungen darüber vor, wie bei einem Arbeitgeberwechsel vorzugehen sei. Weiters gehe der angefochtene Bescheid zu Unrecht davon aus, dass die vorgelegten Urkunden kein Zeugnis einer öffentlichen Schule seien. Die vorgelegten Zeugnisse bescheinigten jedenfalls, dass Herr XXXX als Kfz-Mechaniker eine Ausbildung abgeschlossen habe. Feststehe auch, dass Ersatzarbeitskräften nicht vorhanden gewesen seien.

6. Am 06.11.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Es wurden der Geschäftsführer der XXXX GmbH, Herr Josef XXXX und der frühere Geschäftsführer der XXXX Transporte GmbH, Herr XXXX , einvernommen. Die Einvernahmen des Bf konnte aufgrund der Verständigungsschwierigkeiten nicht erfolgen. Zum wesentlichen Beweisthema der betrieblichen Erfordernisse konnten die Vertreter der mitbeteiligten Arbeitgeberin ausreichend Aussagen treffen.

6. Vom Bf wurden mit Stellungnahmen vom 01.12.2017 und vom 12.12.2017 ergänzend der Arbeitsvertrag vom 15. 11. 2016 sowie eine Aufstellungen über die Reparaturtätigkeiten im. November 2017 (bis 24.) vorgelegt.

Das AMS legte die Korrespondenz mit der Konsiliarabteilung der österreichischen Botschaft in Skopje betreffend die Unterlagen über die Ausbildung des BF vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Herr XXXX , geboren am XXXX .1989, ist Staatsbürger der Republik Mazedonien. An der städtischen Mittelschule XXXX /Mazedonien hat er die Matura abgelegt, vgl. Stellungnahme der Konsularabteilung der Österreichischen Botschaft in Skopje vom 20.11.2017 und gleichzeitig die Ausbildung als Textil- Konfektionstechniker-Modellbauer abgeschlossen.

Er hat einen Nachweis für Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 beigebracht.

Laut Bescheinigung vom 31.08.2016 der staatlichen Bildungseinrichtung "Pere Toshev" in Prilep hat er 2016 die Abschlussprüfung des Kurses "Automechaniker" bestanden hat. In der Stellungnahme der Konsularabteilung der Österreichischen Botschaft in Skopje vom 20.11.2017 wird bestätigt, dass es sich dabei um einen 180- stündigen Kurs einer anerkannten Bildungseinrichtung handle. Diese sei keinesfalls mit der drei- oder vierjährigen Fach- oder Berufsmittelschule in Österreich gleichgestellt.

Für seine fachliche Fähigkeit zu Schweißtätigkeit hat er einen Kurs an der städtischen Mittelschule in Demir Hisa, Mazedonien, absolviert. Er hat einen Führerschein für das Lenken eines LKW.

Er arbeitet derzeit (seit 10.03.2017) als Mechaniker beim Unternehmen XXXX in Bitola, Mazedonien, von 28.08.2013 bis 20.07.2015 hat er bereits dort gearbeitet. Vom 01.08.2015 bis 20.03.2016 war er beim Unternehmen XXXX als Mechaniker beschäftigt.

Der Betrieb der Arbeitgeberin wurde bis Mitte 2017 von der XXXX GmbH und der XXXX Transporte GmbH auf gemeinsame Rechnung und Gefahr geführt, derzeit wird er nur von der erstgenannten Gesellschaft geführt. Die Arbeitgebererklärung vom 15.02.2017 weist als Arbeitgeber die XXXX GmbH aus, in der vom 16.11.2016 war die XXXX Transporte GmbH als Arbeitgeber aufgeschienen.

Geschäftsführer der XXXX GmbH und der XXXX ist Herr Josef Abdelfatah

Die Gewerbeberechtigung der XXXX Transporte GmbH ist derzeit ruhend gemeldet.

Die XXXX GmbH hat eine Gewerbeberechtigung für Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) mit 10 Kraftfahrzeugen sowie Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässige Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigen eine Gewerbeberechtigung für Handel und die Vermietung von beweglichen Sachen. Ein Antrag auf Erweiterung der Gewerbeberechtigung ist lt. Aussage des Geschäftsführers anhängig.

Dass Unternehmen betreibt derzeit das Güterbeförderungsgewerbe mit 15 LKW, es gibt 20 Beschäftige, davon 15 LKW Chauffeure. Die LKW werden u.a. auf Baustellen eingesetzt.

Das Unternehmen hat insbesondere in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass ein eigener Betriebsmechaniker notwendig ist, um laufende Reparaturen an den Fahrzeugen vorzunehmen, für die keine LKW-Werkstätte notwendig ist. Vor 1-2 Jahren hatte der Betreib bereits einen LKW –Mechaniker zur Verfügung, es war der Vater des damaligen Gesellschafters und Geschäftsführers XXXX .

Lt. der mit Schreiben vom 01.12.2017 vorgelegten Liste, die den beispielsweisen Zeitaufwand von ca. 3,5 Wochen im Monat November 2017 für diese Arbeiten dokumentiert; es handelt sich dabei zB um die Leuchten-Reparatur, Schmutzfänger-Reparatur (lt. Protokoll mV mit Schweißarbeiten verbunden), Reifentausch, Auspuff-Reparaturen und andere Arbeiten an den Fahrzeugen; hochgerechnet auf eine ganzes Monat wären es ca. 20 Stunden wöchentlich. Die Erhebungen des Gerichts haben ergeben, dass er neben diesen Tätigkeiten soll der Bf auch als LKW- Fahrer eingesetzt werden.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt des AMS, insbesondere dem Antrag an die NAG-Behörde, der Arbeitgebererklärung und dem sonstigen Parteienvorbringen.

Es wird insbesondere auf die mit 01.12.2017 vorgelegte Zeitaufstellung über die aufgezählten Reparaturen vom Nov. 2017 /bis 24.11.2017) verwiesen, auf die Stellungnahmen der Konsiliarabteilung der österreichischen Botschaft in Skopje, vorlegte vom AMS mit Schreiben vom 20.11.2017

Die Dokumente über die Ausbildungen sind als echt und richtig anzusehen; das Gericht konnte Einsicht nehmen und sie wurden – im Wege der Botschaft - von den ausstellenden stellen in Mazedonien bestätigt.

Es wurde überzeugend dargetan, dass die Beschäftigung eines eigenen Mechanikers betriebswirtschaftlich sinnvoll ist. Das Argument, dass die Steh- und Werkstatt-Zeiten der Fahrzeuge durch eine prompte Reparatur im Einsatzbereich kurz gehalten werden, ist nachvollziehbar.

Der Bf soll lt. Arbeitsvertrag, vorgelegt im Dezember 2017, als LKW-Lenker, in der Version vom 15.11.2016, die der belangten Behörde vorgelegt worden war, sollte er als LKW-Mechaniker eingesetzt werden. Im fortgesetzten Verfahren wird endgültig zu klären sein, welchen Inhalt die Tätigkeit haben soll.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2 Berechtigung zur Erhebung von Rechtsmittel:

Die Berechtigung zur Einbringung eines Vorlageantrages durch die XXXX und die XXXX Transporte GmbH, die keine Beschwerden erhoben haben, ergibt sich aus § 15 Abs 1 VwGVG. Eine hinreichende Begründung wurde im Vorlageantrag gegeben.

Da die belangte Behörde die XXXX Transporte GmbH in ihrem Bescheid heranzieht (Bescheidadressat, Bescheidzustellung, auch in der Beschwerdevorentscheidung), war sie berechtigt, Rechtsmittel zu erheben.

Zu A)

3.3 Gemäß § 12b. AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [ ] und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

§ 4b Abs 1 AuslBG:

Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

3.4 Im konkreten Fall:

3.4.1 Zur Arbeitgebereigenschaft der XXXX GmbH , die von der belangten Behörde in Frage gestellt wird:

Nach Auffassung des Gerichts schließt die Tatsache, dass der Betrieb derzeit auf Rechnung der XXXX geführt wird, während die XXXX die ursprüngliche Arbeitgebererklärung abgegeben hat (samt Arbeitsvertrag auf diese Gesellschaft) unter Berücksichtigung der oben dargestellten Feststellungen die Bewilligung der Rot-Weiß-Rot-Karten nicht aus.

Die die Erfüllung der Kriterien für eine Rot-Weiß-Rot-Karte immer auf einen bestimmten Arbeitgeber und die von ihm abgegebenen Arbeitgebererklärung bezogen zu prüfen.

Anders als die belangte Behörde geht das Gericht davon aus, dass die Änderung des Dienstgebers- so eine neue Arbeitgebererklärung und ein neuer Arbeitsvertrag während des offenen Verfahrens vorgelegt werden - zu berücksichtigen sind.

Es sind alle Änderungen bis zur Entscheidung zu prüfen.

Die Arbeitgebererklärung wurde ebenso wie der Arbeitsvertrag geändert. Als mitbeteiligte Arbeitgeberin ist daher die XXXX anzusehen. Eine Rechtsnachfolge in der Position des Vertragspartners des Arbeitsvertrages – in welcher Form ist hier nicht zu klären - macht keinen neuen Antrag bei der NAG-Behörde notwendig, zumal das Verfahren gegenständlich noch nicht abgeschlossen war und allfällige Änderungen bis zur Entscheidung mit zu berücksichtigen sind.

Es wäre nach Auffassung des Gerichts auch zulässig, dass beide Gesellschaften den Betrieb auf gemeinsame Rechnung und Gefahr führen.

3.4.2 Mindestpunkteanzahl nach der Anlage C

Anlage C (die Aufhebung der Anlage C durch BGBl. I 1/2018 (Erk des VfGH vom 13.12.2017, G 281/2017) tritt erst mit 31.12.2018 in Kraft).

​

Damit wird die Mindestpunkteanzahl erreicht.

3.4.3 Das nach § 12b Z1 AuslBG erforderliche Mindestgehalt war für 2017 vertraglich zugesichert. Das Gehalt sollte lt. Arbeitsvertrag vom 15.11.2016 für 2017 € 2.490 betragen; eine Anpassung an den Wert für 2.565,0 ist im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens durch die Arbeitgeberin nachzureichen.

3.4.4 Zum Ersatzkraftverfahren:

Als Tätigkeitsbeschreibung wurde angegeben:

Die mitbeteiligte Arbeitgeberin hat der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens ausdrücklich zugestimmt, der belangten Behörde eine Tätigkeitsbeschreibung übermittelt und die Zustimmung zum Ersatzkraftverfahren in der mündlichen Verhandlung noch einmal bekräftigt.

Die belangte Behörde ging jedoch offensichtlich davon aus, kein Ersatzkraftverfahren durchführen zu müssen, weil die Arbeitsplatzbeschreibung nicht den Anforderungen des Betriebes entspricht.

Die belangte Behörde vertritt weiters die Auffassung, dass der Beschwerdeführer selbst nicht über die laut Arbeitgebererklärung erforderliche Ausbildung und Berufserfahrung als LKW-Mechaniker verfüge.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die betrieblichen Notwendigkeiten die Beschäftigung einer Arbeitskraft, die auch mit LKW Reparaturarbeiten einschließlich Schweißarbeiten befähigt ist, ebenso wie das Lenken von LKW begründen.

Der Abschluss einer formalen Berufsausbildung, die einer österreichischen Fachausbildung in diesen Beruf gleichkommt, - wie im § 12a AuslBG für Beschäftigte in Mangelberufen - gefordert, ist als Voraussetzung für eine Berechtigung nach § 12b Abs 1 AuslBG nicht notwendig.

Ob der Bf die Voraussetzungen für den gegenständlichen Arbeitsplatz erfüllt, ist hier nicht abschließend zu beurteilen. Der formale Abschluss einer Lkw bzw. Nutzfahrzeuge Mechanikerausbildung ist - wie schon erwähnt - nicht Voraussetzung.

Soweit die beabsichtigte Beschäftigung in der Arbeitgebererklärung mit Tätigkeiten im Bereich der Reparatur beschrieben werden, ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer den Feststellungen zufolge sowohl (auch) über eine entsprechende Ausbildung Mechaniker und Schweißer als auch über die geforderte Berufserfahrung verfügt.

Es wäre nunmehr ein allenfalls vom Arbeitgeber noch zu ergänzendes Anforderungsprofil zu erstellen, das auch nach Ansicht der belangten Behörde in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet und ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen.

Die Einordnung in den richtigen Kollektivvertrag ist allenfalls im fortgesetzten Verfahren zu prüfen (vgl. dazu Vorlagebericht der belangten Behörde).

Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln und aus Gründen der Praktikabilität aus. Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.